Право и концепции его происхождения и развития

О Г Л А В Л Е Н И Е

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1

Мифологический период существования права.

#1. Методологическая конструкция естественн-правовой тео-

рии.

#2. Мифологические источники "естественно-право-

вых"представлений.

ГЛАВА 2

Естественное право и современная социокультурная парадигма.

#1. Современные концепции естественного права

социобиологического направления.

#2. Идея прав человека: линии аргументации.

а) Право и справедливость.

б) Бог ( Абсолют ) - как источник права и справедливости.

в) Сопостовление методолгических подходов к построе-

нию естественно- правовых концепций.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

ЛИТЕРАТУРА

В В Е Д Е Н И Е .

Теоретическое обеспечение процесса формирования пра-

вового государства затруднено нерешенностью многих фунда-

ментальных проблем. Одной из важнейших является проблема

легитимации политического строя, включение его в общий

контекст "картины мира" человека. Действительно, карди-

нальные изменения систем ценностей, вызванные произошед-

шими в 20 веке научно - технической революцией, интенси-

фикацией социального взаимодействия породили насущную не-

обходимость осмыления понятий "право", "государство",

"справедливость".

Одной из авторитетных традиций, выстраивающей дискурс ле-

гитимации власти является "естественно-правовое" направ-

ление социально - политической мысли. Системообразующим

положением данной парадигмы является представление о су-

ществовании онтологических структур, соотносимых с поня-

тиями "справедливость", "природа". Это может быть как

"природа вещей", так и природа человека. Из нее (приро-

ды), соответственно проистекает право,т.е. должное, фун-

дированное вселенским порядком. Законы, соотносимые с

вербальным планом бытия человека, существуют предметно.

Они отделены от права, что позволяет делать заключения об

их соответствии, т.е. о "справедливости" законов.

Существенным недостатком данного методологического под-

хода является возможность произвольного постулирования

"универсального порядка", в контексте которого рассматри-

вается правовой характер закона.

Понятие "естественное право", по словам П.И. Новгород-

цева, принадлежит к числу самых древних категорий филосо-

фии права. В дофилософский период развития человеческого

общества, способом существования права, средством его ак-

туализации ( и вербализации) служили мифы. С тех древних

времен естественное право противопоставлялось положитель-

ному, как нормы вытекающие из самой природы и потому со-

вершенные и неизменные - изменчивым, незавершенным и за-

висящим от человеческого установления нормам позитивного

права. Естественное право, таким образом, ставится над

положительным как высшая форма, черпающая свою силу в

требованиях природы. Таким образом, первоначально полага-

лось неизменное содержание естественного права. Правовой

порядок утверждался как абсолютный и всеобщий, допускаю-

щий исключительно априорное познание. Такое понимание

права обнаруживается в произведениях древнегреческих поэ-

тов, в которых герои шли на нарушение писанных законов

ради закона неписанного. Еще более явно эта дихотомия вы-

разилась у Сократа, утверждавшего о существовании не-

писанных божественных законов, с которыми должны сообра-

зовываться человеческие законы. В римской общественной

жизни, дуализм между положительным правом и "справедли-

востью" (проистекающей из естественного закона) получил

институциональное оформление: формальное право соотноси-

лось с разъяснениями преторов; гражданское, "квиритское"

право и право инородцев (jus gentium) соотносилось с "jus

naturale", которому по определению римских юристов приро-

да одинаково учила всех животных, безразлично родились ли

они на земле или в воде. Идея естественного права пройдя

через эпохи, в 17в. продолжило свое развитие под знаменем

рационализма. Произошло изменение семантики основания,

фундирующего идею естественного права. Рационализм посту-

лировал глаенствующую роль разума в познанавательной дея-

тельности людей. Бог как бы исчез со сцены, где развора-

чивалась картина жизни людей. В этих условиях, представи-

тели школы естественного права стремились установить ме-

ханические законы человеческого общежития. В качестве

исходного положения для построения всей системы брался

индивид, как простейший элемент человеческого общежития.

Причем определение индивида сводилось к его моральной

сущности. В основе индивидуалистической концепции общест-

ва лежало либо стремление индивида к общению (Гроций),

либо признание того, что люди по природе враждебны друг

другу (Гоббс). Законы, в трактовке представителей нового

течения, являются продуктом чистого знания. Естественное

право выступает и как основа положительного права, и как

критерий его оценки. Соответственно, положительное право

не могло противоречить естественному. Методологическим

изъяном данного подхода, как уже указывалось выше, явля-

ется постулирование индивида отправной точкой построения.

Во-первых, такой элемент социальной структуры, как об-

щественные отношения, появляются уже на последующих эта-

пах анализа. Их содержание не определяется полностью при-

родой индивида, они не следуют с необходимостью из данной

природы. Это позволяет произвольно обосновывать социалные

связи. Т.к., во-вторых, природа человека, которой фунди-

руются общественные отношения, допускает бесконечное мно-

жество собственных определений, границу которым полагает

лишь содержание конкретной социокультурной парадигмы,

внутри котой происходит творческий процесс.

Возможность существования бесконечного числа внутренне

непротиворечивых концепций природы человека и соот-

ветственно, оснований естественного закона привели в 19в.

к кризису школ естественного права, и утверждению в пра-

воведении исторической и позитивной школы (отметим, что

тенденция данных изменений характерна для всей менталь-

ности того времени.

В конце 19 и начале 20 вв. происходит "возрождение"

естественного права. Причины этого процесса кроются в ди-

намике изменения социокльтурных парадигм. Новые ценност-

ные доминанты (например "права человека") требовали свое-

го обоснования в "универсальном порядке вещей.Права чело-

века не могут существовать долго, если они не опираются

на естественный закон.

В данной работе мы подробно остановимся на рассмот-

рении ряда ключевых моментов генезиса естественно - пра-

вовой парадигмы. "Мифологический" период существования

права позволяет ясно и прозрачно определить контуры, ин-

вариантную структуру естественно-правовых воззрений, что

повлияло на выбор именно этого этапа развития. Также, мы

рассмотрим некоторые методологические особенности обосно-

вания права, как фундамента политического проекта совре-

менности.

Г Л А В А 1

Мифологический период существования права.

#1. Методологическая конструкция естественно-право-

вой теории.

Первооснова естественно-правовой теории - различение

установленного, условного права (закона) и естественного бе-

зусловного права были заложены еще в глубокой древности. В

этой традиции осмысления правовых явлений с позиций знания о

должном и справедливом, "право" именовалось "естественным",

постольку, поскольку оно вытекает из природы человека, приро-

ды вещей и универсального вселенского порядка.

"Естественно- правовой" метод различения права и закона

проявляется в двух аспектах. В аксиологическом аспекте посту-

лируется, что не всякое законодательное или судебно-админист-

ративное решение может оцениваться как правовое по содержа-

нию, т.е. предполагается аксиологическое понятие права. В

сущностном аспекте качество "правового" или сущность

собственно правовых явлений символизируется понятиями "спра-

ведливость" или "истинность". Причем справедливость считается

воплощенной в естественном праве - дозаконотворческом норма-

тивном порядке, в ненормативных, т.е. имманентных индивиду-

альных ситуациях, "естественных" факторах упорядочения об-

щественных отношений. Другими словами, сущность права раскры-

вается как неустановленная, неконвенциональная, безусловная,

заключенная в природе справедливость.

#2.Мифологические источники "естественно-право-

вых"представлений.

"Естественно-правовые" представления формировались спон-

танно, параллельно мифологическому познанию мира, т.к. право-

вая действительность оценивается с позиции знания о должном и

справедливом (т.е.с позиции мифа, транслятора ценностной

ориентации ).

Мифология выполняет функцию объяснения и легитимации со-

циальных норм. Соответствующая мифическая версия санкциониру-

ет определенный ( наличный, естественный ) порядок, выступая,

одновременно, в качестве основы его происхождения, идеологи-

ческого оправдания его существования и неизменного сохране-

ния. "Миф выражает и кодифицирует верование, придает престиж

традиции, руководит в практической деятельности, учит прави-

лам поведения". (55 с.16 )

Характерные для мифологии представления о божественном

первоисточнике правил человеческого поведения и человеческих

установлений вообще, об обусловленности норм человеческого

общения ( дозволений и запретов ) более широкими и глобальны-

ми отношениями, общемировыми ( космическими ) процессами и

порядками ( с теми или иными изменениями и модификациями

)сохраняют свое значение и в дальнейшем, в условиях формиро-

вания государственности. Это отчетливо уже видно из того, что

все древние народы ( египтяне, вавилоняне, индусы и др. ) вы-

водят свое право и законодательство непосредственно от богов.

Законодательство в целом возводится к божественному перво-

источнику,и законы приписываются или прямо богам или их став-

ленникам - правителям и легендарным учредителям государств и

героям законодателям.

Таким образом, "право" именуется "естественным" постоль-

ку, поскольку оно вытекает из природы человека, природы вещей

и универсального вселенского порядка, санкционируемого мифом.

Говоря о периоде синкретичного единства религиозных,

нравственных и правовых представлений, пронизанных "идеей

возмездия", В.Вунд писал:"Нормы права вначале не отделя-

лись от религиозных, а были с ними тесно связаны. Древ-

нейшие нормы права были в то же время и религиозными за-

конами, и только правовые нормы отделяются от чисто рели-

гиозных. Древнейшие законы упоминали только о запрещении

известных поступков и ничего не говорили о следующем за

такое нарушение наказании, последнее считалось необходи-

мым последствием преступления. То, что нормы были в то же

время и религиозными законами, свидетельствует о том, что

сознание еще не различало между собою преступление и

грех. Это различение выработалось позднее в римском пра-

ве. Только тогда произошло полное отделение правовых норм

от религиозных." (15. с.20 ) Соответствие земных, челове-

ческих порядков, отношений норм и правил поведения бо-

жественным началам является само собой разумеющимся мо-

ментом общемифологического представления о всемогущих,

всеопределяющих богах, создателях неба и земли, человека

и уклада его жизни. Естественное ( природное ) согласно

подобным воззрениям тоже божественно, а все человеческое

правильно и достойно положительной оценки в той мере, в

какой оно соответствует божественным ( естественно-бо-

жественным ) установлениям и волениям. Причем в соот-

ветствии с иерархическими взаимоотношениями самих мифи-

ческих богов между собой, в качестве первоисточника всего

положительного, социально и этически наиболее важного и

ценного выступает сам верховный бог. Кроме того, один из

богов ( в разных мифах и на разных этапах мифотворчества

одного и того же народа эта роль может приписываться раз-

личным богам ) специально олицетворяет правду и справед-

ливость.

Древнеегипетские представления о праве и законе. В целом

в ряде древнеегипетских мифов в качестве "владыки справедли-

вости" фигурирует бог Осирис. Наряду с этим в одном из мифов,

по которому Осирис был убит своим братом, злым богом Сетом,

начала добра и справедливости персонифицирует сын Осириса

Гор.

По-другому древнеегипетскому мифу правду, справедливость

и правосудие олицетворяет богиня Маат ( Ма-ат ). Судьи носили

изображения этой богини и считались ее жрецами. Божественный

характер земной власти ( фараона, жрецов и чиновников ) и

официально одобренных правил поведения, в том числе и основ-

ных источников тогдашнего права ( обычаев, законов, судебных

решений ) означал, что все они соответствуют ( или должны по

своему смыслу соответствовать ) ма-ат - естественно-божест-

венному порядку справедливости. По мнению В.С.Нерсесянца (38

с.10-11 ), понятие ма-ат несет ту же смысловую нагрузку,что и

понятие "рта" ( рита ) в Ригведе, дао - в древнекитайской ми-

фологии, правда - в древнерусском правосознании ( что, в

частности, отразилось в названии известного источника права

"Русская правда" ): речь во всех этих случаях идет о правде -

справедливости, которая в естественно-правовых концепциях

правопонимания стала обозначаться как естественное ( или

естественно-божественное ) право. Как нам представляется, вы-

шеназванные понятия обозначают основной принцип универсума,

атрибутом которого и является "правда-справедливость".

Согласно божественной справедливости ( ма-ат ), все люди

равны по природе и наделены богами равными возможностями. На-

рушение такого рода равенства в человеческих отношениях явля-

ется свидетельством отступления людей от божественного зако-

на. Существенным фактором и мотивом, поддерживающим божест-

венно освященные устои официального порядка ( тесно взаи-

мосвязанные между собой представления о божественной справед-

ливости, правила религиозного ритуала, принятые обычаи и нра-

вы, установления властей и судов ), был страх перед наказани-

ем - при жизни или неминуемо после смерти - за те или иные

прегрешения или проступки. Этот страх успешнее всего культи-

вировался там, где упирался на стойкую веру в бессмертие души

и загробный суд богов.

Ожидание суда Осириса - загробного суда, состоявшего из

40 судей во главе с Осирисом, перед которым должен предстать

и отвечать каждый человек, - было одной из основополагающих

идей древних египтян, которое накладывало особый отпечаток

как на все их правопонимание, так и вообще на их отношение к

запретам и дозволениям. В древнеегипетской "Книге мертвых" (

ок.25 - 24 вв. до н.э. ), представлявшей собой собрание рели-

гиозных, моральных и правовых установлений и запретов, пере-

числены запреты, которые не должен нарушать человек, руко-

водствующийся велениями справедливости и рассчитывающий на

благосклонность суда. Представ перед судом, человек должен

произнести клятву, где, в частности, говорилось:"Я не сделал

ничего, что оскорбительно богам. Я никого не убивал. Я не

грабил запасы в храмах. Я не прелюбодействовал. Я не нажимал

на гири весов. Я не обманывал и в гирях весов." (38 с.12 )

Перечисленные запрещенные поступки по-своему очерчивают смысл

и границы тогдашнего понимания справедливости, идею общеобя-

зательности соблюдения ее требований.

Мифологически и религиозно окрашенные представления о

дозволенном и недозволенном, справедливом и несправедливом

существенным образом влияли на источники древнеегипетского

права - нормы обычного права, законодательство, администра-

тивные распоряжения и судебные решения. Правосудие осущест-

влялось самими должностными лицами, жрецами и чиновниками во

главе с фараонами.

До реформ Бокхориса ( 8 в. до н.э. ) договора оформля-

лись священными формулами, известными жрецам. Законность

восхвалялась как большое достоинство правления того или иного

фараона. Так, Аменхатен 2 велел в числе своих заслуг отме-

тить, что он "не нарушал постановлений закона."

Управлние не очень большой по площади, но вытянутой на

тысячу километров страной потребовало создания всеобьемлющего

бюрократичекого аппарата со строго иерархической структурой,

" начиная от самых мелких начальников, мало чем отличавшихся

от своих подчиенных, и кончая визирем, возглавлявшим госу-

дарственнуюмашину"(6 ) В условиях жесткой чиновной иерархии

складывается хорошо отработанная система социальных ролей, в

рамках которой толко добросовестная служба позволяет под-

няться на более высокую ступеньку, а занимаемая дожность слу-

ит критерием оценки индивида. Это ни в коем случае не означа-

ет ненужности инициативы - для карьеры она была необходима,

но лежала в строгих границах должностных обязанностей. Об-

ществу, организованному на этих принципах, герой просто

опасен. Любая его деятелность будет направлена на разрушение

с таким трудом достигнутого порядка и тем самым приведет к

рашатыванию основ мироздания. Мифология отражает интенции ее

носителей, и в результате, героика полностью вытесняется из

жизни Египта.

Увидеть эту проблему в несколько ином аспекте позволяет

один довольно своеобразный памятник. Иногда египтяне писали

своим умершим родственникам письма с просьбами о помощи и

заступничестве. И вот вдова Ирти жалуется своему мужу на неких

Бехезти и Ананхи, отнявших у нее дом с обстановкой и присугой.

Ирти просит мужа отомстить мерзавцам и для этого поднять всех

его мертвых предков. Казалось бы, эти разгневанные мертвецы

должны наказать или хотя бы основательно напугать негодяев, но

египтянка простонеможет представить себе такого самоуправства

- заступники должны судиться с обидчиками, доказать их вину и

тем самым "повергнуть" их. Этот небольшой текст хорошо иллюст-

рирует атмосферу египетского бюрократического поряда.Область

сверхъестественного, являющаяся носителем права, способом его

существования, подчеркивает свое нерасхождение с законом, с

писанным правом, с наличными видами отправлени правосудия. Миф

выступает способом существования права. Закон фундируется

мифом, а миф настраивает на веру в правосудие.

Так, например, судьба сана Осириса определяется не побе-

дой одной из сторон (богов Хора и Сета), а решением наблюдаю-

щей за борьбой Девятки богов. Такая поразительная бюрократиза-

ция мифа, является отражением бюрократизации жизни страны, и

служит, в свою очередь, ее оправданием. Культивировавшиеся в

стране Нила "древность" и "обычай", служили этой цели. "Спра-

ведливость - могучая сила",- восклицал бог Шу во время суда

Девятки богов (46 ). Когда, во время суда, вершители правосудия

не смогли прийти к консенсусу, Сет предложил поединок с Хором,

для установления победителя. Бог Тот отверг этот способ как

негодный на том основании, что правосудие должно быть превыше

силы.

Рассматривая динамику изменения мифологии, следует отме-

тить, что процесс изменения мифолого-религиозных представлений

в своей основе был объективным историческим процессом. Он сле-

довал за социальными изменениями, определяя их культурное сво-

еобразие.

Древневавилоские представления о праве и законе. Заметное

развитие законодательство получает уже в конце 3 - начале 2

тысячелетия до н.э. в городах-государствах Южного Двуречья.

В Шумере и Вавилоне, как и в древнем Египте, представле-

ния о праве и законе не развились до формирования теорети-

ческих положений и концепций. Соответствующие воззрения в сфе-

ре тогдашнего правопонимания, не получившие самостоятельной

разработки, вместе с тем получили достаточное отражение в ряде

других источников ( мифологии, в иных памятниках духовного

творчества, в самих законодательных актах и т. д.)

Так, в древнешумерском мифе о божественном сотворении ми-

ра и человека говорится о противоположности добра и зла, спра-

ведливости и несправедливости. Упорядочение мира светлым и

мудрым богом Мардуком в его небесной схватке с богиней Тиамту

(олицетворявшей первоначальный беспорядок и хаос) изображается

в мифе как торжество добра, справедливости порядка над тьмой,

злом, неправдой.

В специфичном контексте мифологической интерпретации эта

победа несомненно значима и для человеческих отношений, прин-

ципом упорядочения которых, по смыслу мифа, выступает божест-

венная справедливость. Победа справедливости есть вместе с

тем, согласно логике мифа, утверждение правового начала и пра-

ва вообще как торжества права над неправом. Миф тем самым от-

ражает представление о божественном происхождении, источнике и

характере справедливости и права как принципе взаимоотношении

в божественных и человеческих делах.

Сохранился и другой миф, повествующий о том, что некото-

рое разумное "рыбоподобное" существо ( Оанн и другие ) научили

людей знанию и искусству, умению создавать города и законы.

Политико-правовые умения и знания людей и здесь, следователь-

но, возводятся к некоторому нечеловеческому ( по смыслу - и

божественному ) источнику и авторитету.

В ряде мифологических сказаний и гимнов в качестве покро-

вителя справедливости, защитника слабых и теснимых фигурирует

бог Шамаш, жестоко карающий все злое, лживое, несправедливое и

неправое. Всякого, кто нарушит стезю "Шамаша" - путь правды,

справедливости и права - ждет по тогдашним правопредставлениям

неминуемая и суровая кара. Переступить "стезю Шамаша" означало

совершить преступление, нарушить закон.

Шумерийские и вавилонские законодатели настойчиво подчер-

кивали божественный характер своей власти и своих законов, и

соответствие неизменным божественным установлениям и справед-

ливости. Эти представления широко отражены в Законах Хаммура-

пи. Изображая свое законодательство как осуществление воли бо-

гов, он провозглашает "По велению Шамаша, великого судьи небес

и земли, да сияет моя справедливость в стране, по слову Марду-

ка, моего владыки, да не найдут мои предначертания никого, кто

бы отменил их". (13 с.259 )

Большое значение Хаммурапи придает идее незыблемости сво-

их предначертаний "Если - предупреждает он,- человек не будет

чтить мои слова, написанные на моей стелле, пренебрежет моим

проклятием, не побоится проклятия богов, отменит судебные ре-

шения, что я решил, изменит мои предначертания, то - будет ли

это царь, или владыка, или правитель, или какой бы то ни было

человек, носящий имя - пусть великий Агну, отец богов, назвав-

ший годы моего правления, лишит его царского блеска, сломает

его жезл, проклянет его судьбу."(13 с.259)

Право и законы в Древней Греции. Во времена "гомеровской

Греции" ( конец 2 - начало 1 тысячелетия до н.э. ) эллины опе-

рируют, в частности, такими понятиями, как "дике" ( прав-

да,справедливость ), "темис" ( обычаи,обычное право ), "тиме"(

честь, почетное право, притязание ), "номос" ( закон ). Эти

понятия и характер их взаимосвязей выразительно отражают пра-

вопонимание древних греков того времени.

Согласно Гомеру ( Иллиада,16,384-388 ), Зевс как верхов-

ный заступник всеобщей справедливости ( дике ) негодует на тех

людей, которые, отступая от этой справедливости, вкривь толку-

ют обычаи (темис) и насильственно творят неправый суд (50

с.122). Справедливость ( дике ) здесь понимается как божест-

венная по своей природе основа сложившегося обычного права (

темис ), а обычное право выступает как известная конкретизация

справедливости ( дике ), и ее присутствие и проявление в нор-

мах, обычаях, регулирующих человеческие поступки и взаимоотно-

шения.

Смысл тогдашнего права как раз и состоял в притязании на

неравенство, но не на произвольное неравенство, а лишь такое

неравенство, которое воспринималось как явление, соответствую-

щее справедливости ( дике ) и обычаю ( темис ).

Положение о единых корнях и основах справедливости и за-

кона, Гесиод ( 7 в. до н.э. ) изображает следующим образом:

Справедливость ( Дике ) и Благозаконие ( Эвномия ) - две сест-

ры - богини, являющиеся дочерьми верховного олимпийского бога

Зевса и богиней правосудия Фемиды. Справедливость у Гесиода ,

как и у Гомера, противопоставляется силе и насилию. П.Г.Редкин

писал о гесиодовском Дике:"Такая правда и справедливость -

дочь неба, небесная, божественная, и дочь природной силы, ми-

ровая природная естественная - отличается от мира права земно-

го,положительного, так что здесь находим мы зародыши двух по-

нятий, проходящих через всю историю греческой философии права:

понятия о праве по природе, по естеству ( фесен ) и понятия о

праве по человеческому положению или установлению ( номо ) или

понятия о естественном и положительном праве "( 48 с.395 )

В Спарте, примерно в 9-7 вв. до н.э. были приняты законы

Ликурга, в Афинах 7 веке до н.э. законы Драконта. Эти законы

представляли собой определенную кодификацию норм действующего

права.Но кодификация не была исчерпывающей.

Значительную роль в судебном разрешении тех или иных дел

играло правосознание судей, которые, восполняя пробелы в праве

и интерпретируя господствующие общие установления и представ-

ления применительно к рассматриваемому случаю, нередко созда-

вали новую правовую норму.

В процессе социальной деятельности формировалась мотива-

ция выбора тех или иных форм правового регулирования. Но при

этом выбор обосновывался в "картине мира" древнего челове-

ка,целостной системе представлений об окружающей действитель-

ности, т.е. он ( выбор ) с необходимостью проистекал из

"естественного порядка" мироздания, из "природы вещей" и "при-

роды человека". Показательным примером служат законодательные

реформы уголовных законов. Одним из необходимых шагов для пре-

дотвращения народного волнения была запись законов,которые до

этого времени передавались аристократическими судьями в виде

устной традиции. Такая запись, с одной стороны, давала гаран-

тии от бесконтрольного произвола аристократических судей, с

другой стороны, эти законодатели, даже если они желали за-

писать нормы, действующие с незапамятных времен, невольно

должны были считаться с изменениями в правовой психике, обыча-

ях и толковании законов, происшедшими к их времени.

Тенденция развития уголовного права состояла в переходе

прав по защите потерпевших от самих потерпевших и их родствен-

ников, к государству, которое стремится получить монополию на

насилие. Первоначально, посягательство на жизнь,здоровье, иму-

щество регулировались таким институтом как месть.

Потерпевший не только управомочен, он даже обязан мстить,

и в случае убийства потерпевшим считается сам покойник, долг

же родичей по отношению к нему - отомстить за преступление,

чтобы убитый обрел покой в могиле. "Месть слепа: она требует

крови за кровь, она принимает в расчет только последствия, а

не внутреннюю сторону деяния. Поэтому кровная месть обращается

против лица, совершившего деяние, безразлично, совершил ли он

его со злым умыслом, по неосторожности или случайности."

(24 .с.40 ) Бывают случаи, когда преступник откупается от мести

родственников жертвы. Месть заменяется уплатой виры. Не все

народы признают подобные сделки, но там, где они допускаются,

легче добиться согласия пострадавшего при повреждении случай-

ном, нежели виновном. Здесь уже сказывается осмысление уголов-

ного права - соответствие возмездия вине. Право нередко обязы-

вает потерпевшего удовлетвориться выкупом, если вред был на-

несен неумышленно. Месть же в виде талиона ( физического воз-

мездия ) допускается лишь при наличии вины, или даже только в

случае сознательного, злоумышленного деяния. Потом, обязатель-

ное предварительное обращение к государственной власти, кото-

рая сначала судит преступника. Драконт составил в 621 г. свод

уголовных законов. Дела по обвинению в умышленном убийстве

разбирал ареапаг, а дела о неумышленном - особые судьи, эфеты.

Эти судьи в числе 51 человека выбирались еще в 4 в. до н.э.

исключительно из знати. В зависимости от характера преступле-

ния они судили в различных помещениях. В Палладионе они судили

по делам о непредумышленном убийстве и о покушении на

убийство. Виновные в этих преступлениях изгонялись на некото-

рое время из Аттики, но имущество их не конфисковалось. В

Дельфинионе они судили по делам о "справедливом убийстве",

т.е. об убийстве злодея, осужденного на смертную казнь и скры-

вающегося от правосудия, об убийствах в целях самообороны, об

убийстве грабителя, об убийстве любовника жены, о нечаянном

убийстве во время состязаний. (29 с.185). Обвиненные в таком

убийстве присуждались только к совершению религиозных обрядов.

Оба эти судилища,как и судилище на ареопаге, происходили под

открытым небом, т.к. считалось большим грехом находиться под

одной кровлей с убийцей. На границе Аттики, у моря, в Фреатто,

эфеты судили тех, кто, находясь в изгнании за убийство, обви-

нялся в совершении там нового убийства. Эти люди не могли сту-

пить на аттическую почву и потому должны были оправдываться с

лодки ( что связано с возможностью осквернения земли преступ-

ником ). Если обвинение подтверждалось, то их временное изгна-

ние превращалось в пожизненное. В Пританее судили животных,

камни и металлические орудия ( ножи, топоры, мечи ) - по обви-

нению в убийстве. Если вина доказана, то животное убивалось, а

неодушевленные преступники выбрасывались за границу Аттики.

Необходимость государственного преследования убийцы объ-

яснялась религиозно-мистическими соображениями. По представле-

нию греков, души убитых незримо блуждают среди ближайших

родственников и среди других сограждан, они садятся им на шею

и душат их, насылают на город чуму и другие несчастья до тех

пор, пока убийство не будет отомщено и души убитых не найдут

успокоения в могилах. Поэтому государство заинтересовано в

том, чтобы во что бы то ни стало разыскать виновника, наказать

и удалить его из страны, хотя бы это были топор или копье. По

мнению Лурье С.Я. (29 с.185 ) основной целью процессов об

убийстве была не общественная безопасность, а религиозные пот-

ребности. Как представляется, именно соображения общест-

венной безопасности артикулировались в мифических представле-

ниях древних греков. Объективно необходимое возрастание роли

государства в регулировании личных неимущественных и личных

имущественных отношений интерпретировалось в религиоз-

но-мистической картине мира людей. Но именно в процессе

деятельности формировалась мотивация предпочтения тех или

иных мифических историй, а не наоборот. Сам С.Я. Лурье,

возражая французскому историку Гротцу (29 с.184 ), чрез-

вычайно преувеличивающему значение отдельных великих лю-

дей в истории и видящему в законодательных реформах боль-

шую личную заслугу Драконта, приводит следующие аргумен-

ты.

По законодательству Драконта кровная месть между родами в

случае непредумышленного убийства запрещена. Ближайшие

родственники убитого обязаны возбудить перед государственным

судом дело против убийц. Однако, в этом невозможно видеть лич-

ную заслугу Драконта. В эпоху расширяющихся торговых сделок

трудно представить себе, что случайное, непредумышленное

убийство могло повлечь за собой последовательное убийство всех

членов враждующих родов, тогда как проще было искупить грех

уплатой крупной денежной виры. И, действительно, из законов

Драконта мы видим, что "сострадание", т.е. принятие денежного

выкупа за прекращение кровной мести, было в ту эпоху

господствующим обычаем. Драконт, наоборот, борется с этим обы-

чаем, считая его безнравственным: он допускает принятие виры

только в том случае, если все родственники единогласно сог-

ласятся на это. Если есть хоть один возражающий против приня-

тия виры, то дело передается в государственный суд. (29.с.184).

Парадигма "естественного права" предполагает обоснование

усиления государственного регулирования "природой вещей", т.е.

в данном конкретном случае религиозно-мистическими представле-

ниями об окружающем мире. Обычай очищения от осквернения

вследствии кровопролития широко распространен и часто встре-

чался в истории (56 с.497 ). Объективный процесс формирования

государства "использует" данный обычай для расширения круга

отношений, регулируемых государством.

Таким образом, мы видим, что миф артикулировал и трансли-

ровал понимание права. До того, как понятие "право" стало са-

мостоятельным предметом рефлексии, миф служил инструментарием,

проводником связывающим "мир права" с общественным поведением,

с общественной жизнью людей.

.

Г Л А В А 2

Естественное право и современная социокультурная парадигма.

#1. Современные концепции естественного права

социобиологического направления.

Схема построения современных концепций естественного права оста-

лась прежней. Постулируется существование "природы человека, природы

вещей и универсального вселенского порядка", обладающей рядом сущест-

венных особенностей. И из "природы" проистекает право, которое будет

естественным в силу естественного бытия.В качестве примера, рассмотрим

ряд концепций социобиологического направления.

Виднейшими представителями данного направления являются К.Лоренц,

Э.О.Уилсон. Социобиология акцентирует внимание на "природе человека",

каковой приписываются определенные свойства и из которой и проистекает

"естественное право" человека. Социобиологическое правопонимание можно

рассматривать в качестве модифицированного обоснования естественного

права с использованием последних достижений генетики, биохимии и биофи-

зики.

Социобиология, объясняя формы социального поведения их функциями

поддержания жизни и сохранения биологического вида, проводя при этом

аналогию между социальным поведением животных и человека, стремится

доказать,что и в человеческой биологии заложены диспозиции

определенного поведения, играющие важную роль в регулировании

общества. Генетическая предрасположенность как своего рода "норма"

определяет, по меньшей мере фрагментарно, мораль и правовое чувство.

Такой вывод опирается на наблюдения, свидетельствующие, что и

совместная жизнь "не безинституциональна", что она определяется

многочисленными диспозициями поведения: простыми, типа элементарных

инстинктов и эмоций, и более сложными, такими, как соперничество самцов

из-за самки, защита группой молодняка, и даже механизмы разрешения

конфликтов - соблюдение установленной в группе иерархии,границ участка

обитания, сложившихся парных связей и др. диспозиции поддержания

"социального мира". У животных, ведущих стадный образ жизни, отмечаются

и такие диспозиции, как подавление поведения, угрожающего безопасности

группы. Эти факты объясняются эволюционной теорией Дарвина: в процессе

естественного отбора вырабатывались и закреплялись такие образцы

поведения, которые давали преимущества отдельным особям или группам.

На основе переистолкования этих данных социобиологии

предпринимаются новые попытки теоретическ