Участие защитника на стадии предварительного расследования

Процессуальное положение адвоката не всегда было таким, какое есть сейчас. Оно претерпело с истечением времени большие изменения и, думается, в лучшую сторону.

Судебная система России узнала принцип состязательности с появлением судов присяжных. Одной из важнейших конституционных гарантий справедливого правосудия, надежной защиты прав и свобод человека и гражданина в уголовном процессе является построение судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Этот принцип, закрепленный в ч.3 ст.123 Конституции РФ, в уголовном судопроизводстве по-настоящему проявляется тогда, когда в нем участвуют квалифицированные процессуальные противники.

В Российской империи уважительное отношение к адвокатуре и адвокатской деятельности сформировалось не сразу же после учреждения в 1864г института присяжных поверенных. В предисловии к книге А.В. Бобрщева-Пушкина и Ф.А. Волькштейна «Прения сторон в уголовном процессе» отмечалось, что в том время, как во Франции, Англии и Бельгии адвокатом ставят памятники, их речи издаются сборниками и вручаются министерские портфели, в Российской империи «на адвокатов, на профессиональную защиту … направлены главные и самые ядовитые нападки».

В период сталинских репрессий было введено понятие антигосударственной деятельности, а бремя доказывания невиновности в свою очередь возлагалось на самого обвиняемого. Статья 111 Конституции 1936г содержала право на защиту, но допускала его разные толкования. В результате была практически сведена к нулю. В 1939г среди либеральных юристов шли дебаты о необходимости допуска защитника к уголовному делу на более ранней стадии процесса, но проект пересмотренного уголовно-процессуального кодекса не был принят.

Именно в пятидесятые годы значение роли адвоката в уголовном процессе не подвергалось никакому сомнению. Их «терпели» даже в кассационном суде, хотя большинство ходатайств и жалоб не удовлетворялись. Объяснение роли адвоката в суде было следующее: «Защитник, как и прокурор, разъясняет в ходе судебного разбирательства общественно-политическое значение дела, подвергает анализу и оценке полученные доказательства в суде, дает юридическую оценку установленным фактам, характеризует личность обвиняемого и высказывает свое понимание меры принуждения или призывает к оправданию обвиняемого».(1)

Проблема защиты является одной из важнейшх проблем уголовного процесса, как процесса основанного на принципе состязательности и участии сторон.

Конституция РФ, гарантируя государсвтенную защиту прав и свобод человека и гражданина (ст.2, 45), предоставляет каждому право на предоставление квалифицированной юридической помощи (ст.48 УПК РСФСР).

Для обеспечения эффективной защиты прав, свобод и законных интересов подозреваемого и обвиняемого от произвола, ошибок, обвинительного уклона органов дознания, закон (ч.1 ст.51 УПК РСФСР) возложил на защитника в уголовном процессе обязанность использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого.

Для того, чтобы «выиграть» дело, адвокат должен не только понять предмет спора, согласовать с клиентом реальные цели и возможности защиты, но и уметь тактически грамотно вести процесс судопроизводства с позиции защиты.

Адвокатура призвана помогать суду, а следовательно, и прокурору объективно разобраться в уголовном деле и, тем самым, определенным образом способствовать укреплению законности, социальной стабильности, правопорядка, справедливости.

На основе вышеизложенного, можно сделать вывод, что функция защиты является гарантией надлежащего выполнения задач уголовного судопроизводства. Осуществляя ее, адвокат как профессиональный защитник действует не только в интересах подозреваемого, обвиняемого и подсудимого, но и во благо общества, заинтересованного в том, чтобы ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности.

Целью моей выпускной работы является подробный анализ участия защитника в стадии предварительного расследования, его роль при осуществлении защиты человека и его место в уголовном судопроизводстве. Для меня очень важны данные положения. Так как в дальнейшем я собираюсь специализироваться в области адвокатуры.

В заключение можно привести слова Г. Гарриса: «среди всех трудностей, окружающих адвоката, сдержанность будет его лучшим спутником, а здравый смысл – надежнейшим руководителем».

1. Понятие, функции и сущность защитника

1.1. Понятие защиты

Исследование проблем защиты, ее взаимоотношений с обвинением, государством и правом, а также изучение уголовного процесса как сферы действия средств защиты обвиняемого имеет большое научное и практическое значение. Значение понимания этих проблем определяется тем, что защита, ее сущность и средства представляют собой важнейшую человеческую ценность. Отношение к ней со стороны общества и государства свидетельствует о характере самого общества, степени его демократизма, гуманизма, законности.

Политические и юридические цели защиты, выраженные в праве и, в частности, в уголовно-процессуальных законах, не всегда ясны. Люди могут уважать законодательство, воспринимать как справедливые правовые и нравственные идеи, если в них есть защитительные свойства. Побудительным мотивом для соблюдения человеком требований закона должен быть не только страх перед принуждением, которое может быть к нему применимо, но и уверенность в наличии защиты в этом законе. Уголовное судопроизводство должно ставить перед собой задачи по обеспечению защиты обвиняемого; активно насаждать взгляды, представления и предписания защитительного характера. Вопрос о влиянии уголовного судопроизводства на защиту личности – это часть более общей проблемы, заключающейся во взаимодействии государства, обвинения, права и человека. На защитительных проявлениях личности сказываются конкретные условия общественного развития. Организуя условия для использования им своих прав, в том числе и на защиту, государственная власть применяет самые различные средства. Среди них есть указания и на то, что человек должен выполнять возложенные на него обязанности, отвечать за содеянное, нов условиях закона, защиты.

Проблема защиты человека в обществе, его взаимоотношения с обвинением, влияние ответственности на человека и отношение субъекта к действующему законодательству является одной из узловых, содержащей серьезные противоречия. Сводить защиту исключительно к правоохранительной деятельности государства по отношению к обвиняемому неверно. Не менее важно видеть закон глазами этого человека, проблему защиты личности нельзя толковать только с позиций формально-юридического разграничения требований закона и интересов гражданина. Нужно знать и фактические способности права, в том числе и уголовно-процессуального, воздействовать на обвиненную личность, а также возможности личности защищаться. Человек в уголовном судопроизводстве может только защищаться, если он обвинен. Не более того. Защита исходит из объективных законов общественного развития, из определенного соотношения интересов государства, свободы личности и задач уголовно-процессуального закона. Нормы уголовного процесса должны быть системой средств защиты гражданина. В целом существует позитивное влияние уголовного судопроизводства на личность, ее защиту. Хотя и существует разрыв между природой государства, его законами и наличием у человека собственных интересов, свобод и прав на защиту.

Известно, что задачи того или иного исторического типа уголовного процесса соответствуют направлению политической деятельности государства. Для выполнения поставленных задач уголовное судопроизводство происходит в специально приспособленных формах, базирующихся на установленной государством системе уголовно-процессуального законодательства, где находятся категории защиты. Различные формы защиты человека – явление социальное, исторически обусловленное ходом экономического и политического развития того или иного общества. Правовое и нравственно-психологическое содержание защиты человека определяются условиями его жизни, существующими общественными и правовыми отношениями. Так, при рабовладельческом строе предусматривалась надежная защита только «свободных» людей. Раб же и бедняк всегда были беззащитными. По мере экономического развития феодального общества менялись формы государства и права. А вместе с ними и формы уголовного судопроизводства. Совершенствовался механизм защиты. Так, в период расцвета феодализма в связи с централизацией государственной власти обвинительную форму уголовного процесса сменила розыскная. Она открыла широкие возможности для применения пыток. О защите человека не могло быть и речи. Действовавшие в то время законы закрепляли и самые жестокие виды наказаний. Например, в «Каролине», бывшей в течении трех столетий (1532-1870) единственным общегерманским уголовно-процессуальным кодексом, содержались такие нечеловеческие наказания виновных, как сечение розгами, отрезание ушей, выкалывание глаз и т.п.

Капиталистический способ производства привел к существенным изменениям в государственно-правовой надстройке, в том числе в системе уголовно-процессуальных норм и формах защиты в уголовном судопроизводстве. Наличие состязательной формы судопроизводства, начала устности, гласности, наличие защиты. Всесторонняя защита интересов буржуазии и других собственников, подавление противников эксплуататорского строя. Фактическая деятельность судей диктовалась классовыми интересами буржуазного права, а не потребностью защиты прав любого гражданина.

Защита, как и любая социальная деятельность, основана на определенных принципах, образующих ее внутреннюю структуру. В самом общем виде принципы работы адвоката – это то, что есть во вне (уголовном судопроизводстве) и внутри него (опыт, знания, способности). Работа адвоката строится на базе соблюдения им таких процессуальных принципов, как презумпция невиновности, обеспечение обвиняемому права на защиту, законность, свобода обжалования действий и решений следователя и др. Основное внимание адвоката должно быть сосредоточено на уяснении способов реализации тех принципов, которые больше всего работают на защиту.

Содержание принципа законности имеет два аспекта. Во-первых, каждое процессуальное действие и решение должны базироваться только на законе. Во-вторых, точное выполнение любого иного принципа уголовного судопроизводства одновременно является и соблюдением принципа законности.

Важным принципом, обеспечивающим защиту обвиняемого, является объективное, полное исследование обстоятельств уголовного дела.

Объективность для защитника означает его профессиональную заинтересованность в нужном исходе уголовного дела.

Принцип обеспечения обвиняемому права на защиту от предъявленного обвинения. Реализация этого принципа проходит тремя путями:

1) Сам факт участия защитника.

2) Пользование обвиняемым правами, которые ему предоставлены законом для защиты от предъявленного обвинения.

3) Удовлетворение следователем всех ходатайств и заявлений адвоката, которые имеют значение для защиты.

Принцип прокурорского надзора за законностью и обоснованностью всех действий и решений следователя. Цель надзора – не допускать нарушений законности следователем, а если они допущены, то принять действенные меры к их устранению.

Общесоциальные принципы вооружают защитника необходимыми задачами, выступают средствами преобразования им действительности. В этом качестве принципы играют активную роль в воздействии адвоката на окружающие его уголовно-процессуальные обстоятельства. Принцип работы адвоката в уголовном процессе – это те положения, которые определяют природу этой деятельности, ее социальную сущность. Можно заключить, что принципы адвокатской работы в уголовном судопроизводстве одновременно являются и основными началами осуществления правосудия. Ведь правосудие немыслимо без обвинения и защиты.

Осуществление адвокатом его прав и свобод неотделимо от исполнения им его обязанностей; он обязан соблюдать Конституцию РФ, другие действующие законы. Исполнение действующих в обществе законов – конституционная обязанность любого защитника. Проведение защиты как бы смягчает власть суда, органов расследования и прокуратуры.

Защитник – лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и законных интересов обвиняемого, подозреваемого путем выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, смягчающих их ответственность, освобождающих от уголовной ответственности, оказание необходимой юридической помощи.

Защитник – это субъект уголовного процесса, осуществляющий одно из основных направлений в уголовном процессе – функцию защиты. Его предназначение состоит в использовании указанных в уголовно-процессуальном законе средств и способов защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого.

Конституцией РФ (ч.1 ст.48) каждому гражданину гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, в которой особенно остро нуждается тот, кто привлекается к уголовной ответственности. Юридическая помощь таким лицам носит характер защиты по уголовным делам, а участник уголовного процесса, выполняющий функцию защиты, называется защитником.

Согласно ст.19 УПК подозреваемому обеспечивается право на защиту. Важнейшей гарантией этого является участие защитника в уголовном процессе.

Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы в целях выявления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, смягчающих его вину. Защитник не вправе делать ничего, что могло бы повредить обвиняемому. Если защитник не принимает всех должных мер к защите, упускает и оставляет без внимания благоприятные для обвинения обстоятельства, то это, по существу, означает оставление гражданина без защиты, нарушение его конституционного права на защиту.

Нужно иметь в виду, что защитник применяет для защиты только законные средства. Защита не может основываться на недозволенных приемах.

Адвокат как бы ни было тяжело обвинение, а защита трудна, не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого. Защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты (ст.48 Конституции РФ, ст.47-51 УПК).

Защитник – самостоятельный субъект процесса.

Факт участия защитника зависит от воли обвиняемого и подозреваемого, даже когда он вступает в процесс на основании решения следователя или судьи. Но защитник не становится от этого представителем обвиняемого, он действует не вместо него, а наряду с ним. Он не зависит от незаконных и необоснованных притязаний обвиняемого. Не вправе признавать вину обвиняемого, подозреваемого доказанной. Грубым нарушением закона, функций защитника явилось бы выявление защитником обстоятельств, изобличающих обвиняемого или отягчающих ответственность этих лиц. Добросовестно исполняя свою функцию, своевременно реализуя права и исполняя обязанности, защитник содействует этим вынесению законного и обоснованного приговора, решению задач уголовного процесса и правосудия, укреплению законности, построению правового государства.

Задача защитника – защищать обвиняемого от предъявленного ему обвинения. В этом состоит процессуальная функция защитника , его обязанность. Защитник всегда старается раскрыть все слабые стороны обвинения, оспаривает неосновательные доводы обвинения, указывает на допущенные нарушения закона, разрушает все сомнительные и недостоверные доказательства.

Как понятию иска в гражданском процессе соответствует понятие обвинения в процессе уголовном, так понятию ответа в первом из них соответствует понятие защиты во втором. Защита в этом смысле есть ответ по обвинению и образует собою совокупность процессуальных прав и мер, направленных к ограждению невиновности подсудимого и его прав и интересов перед уголовным судом. Это образует содержание защиты, или защиту материальном смысле, в отличие от защиты в формальном смысле, означающей право подсудимого иметь представителя перед судом уголовным.

В понятие защиты в материальном смысле входит право противопоставлять доказательствам и требованиям обвинения доказательства и требования, направленные к выгоде обвиняемого. И это право появилось далеко не сразу; в древнем процессе защите принадлежало право опровергать доказательства обвинения, права же предъявлять самостоятельные доказательства она не имела, получив его лишь мало-помалу, ныне в этом отношении обе стороны равноправны.

Сущность и задачи защиты состоят в том, чтобы не допустить ошибок на протяжении всего судопроизводства, начиная от следствия и заканчивая вынесением приговора со стороны органов, соответственно осуществляющих уголовное судопроизводство. Защита предоставлена не только в помощь обвиняемому, но и суду и следователю, а значит интересам общества и государства в целом.

Защита личности – основное право и нравственная обязанность адвоката. Не важным для адвоката должно быть тот, что защищаемый – правонарушитель, преступник. Защищаемый – прежде всего человек, он также требует участливого к себе отношения и сочувствия. Роль адвоката в данном случае сводится не к защите допущения или беззакония, а к недопущению беззакония в отношении подзащитного.

Как говорил французский социолог и криминалист XIXв, Габриэль Тард, «преступник – это тень, отбрасываемая обществом». А потому общество и его властный представитель – государство, должны быть снисходительны к тем, кто эти преступления совершает. Ведь они, получается, тоже жертвы, жертвы социальных пороков, изломов, чужих ошибок. Обратить взоры следователя, прокурора, суда к таким факторам – первейшая обязанность и нравственный долг адвоката в защите обвиняемого, совершившего преступление(2).

Настойчивая, принципиальная, смелая защита в уголовном процессе не препятствует, а содействует борьбе с преступностью, помогая устранить ошибки в разрешении уголовных дел.

Необходимым условием при этом является защита только законных интересов обвиняемого при помощи только законных средств(3).

1.2. Лица, которые могут быть защитниками.

Продолжительное время в отечественном уголовном процессе адвокат не допускался к участию в досудебных стадиях. Впервые этот вопрос был решен положительно в 1958г в связи с принятием Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, а затем и ныне действующего УПК РСФСР. Однако это решение было необоснованным и не достаточно последовательным.

Так, защитник и представитель допускались по всем уголовным делам лишь с момента окончания предварительного следствия и ознакомления обвиняемого с материалами дела (ст.ст.200, 201 УПК РСФСР). С более раннего этапа расследования – с момента предъявление обвинения – защитник привлекался в особых случаях, требовавших повышенных процессуальных гарантий: по делам немых, глухих, слепых, и иных лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту.

Такое ограничение права на участие защитника в досудебных стадиях было предметом не прекращающейся многие годы критики в юридической литературе. Поиск путей становления в стране «сильной адвокатуры» привели к появлению Закона «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства» от 10 апреля 1990г., предусматривающего участие адвоката на ранних этапах расследования. В УПК РСФСР эти изменения были внесены законом от 23 мая 1992г.

В соответствии со ст.47 УПК РСФСР в качестве защитников допускаются: адвокат по предъявлению им ордера юридической консультации(4); представитель профессионального союза или другого общественного объединения, являющееся защитником по предъявлении им соответствующего протокола, а также документа, удостоверяющего его личность. В отличие от адвокатов, представители профессиональных союзов или других объединений оказывают помощь обвиняемому только как члену своего союза либо члена его семьи без всякой оплаты. Эти защитники имеют в уголовном процессе такие же права и обязанности, как и адвокаты. По определению суда или постановлению судьи в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица. Близкие родственники и законные представители обвиняемого (п.8, 9 ст.34 УПК РСФСР) допускаются в процессе в качестве защитников только в судебном разбирательстве на основе документов, подтверждающих их родство с обвиняемым или соответствующего решения органа опеки и попечительства. Иные лица представляют доверенность обвиняемого, а члены юридических кооперативов – ордер на ведение кооперативного дела, выданный кооперативом.

Стажеры адвокатов также могут участвовать в качестве защитников в судебных процессах, но только по несложным делам и под непосредственным наблюдением руководителя стажировки(5). Считается нарушением права на защиту, влекущим отмену приговора, участие стажеров по делам о преступлениях, за которые по закону может быть назначена смертная казнь(6).

По действующему законодательству адвокат вправе вести дела на всей территории Российской Федерации. Поэтому гражданин имеет право поручить защиту своих прав не только адвокату юридической консультации по месту нахождения дела, но и адвокату любой коллегии адвокатов.

Думается, что это в значительной мере расширяет возможности обвиняемого по выбору защитника. В качестве примера можно привести данное положение ст.22 Основ уголовного судопроизводства, что в качестве защитников могли выступать:

1. адвокат;

2. представители профессиональных союзов и других общественных организаций;

3. другие лица, которым такое право предоставлено законодательством союзных республик.

Из данного аспекта можно сделать вывод, что круг лиц, которые могут выступать в качестве защитников по данному нормативному акту сходны с положениями действующего УПК РСФСР.

Уголовно-процессуальные кодексы союзных республик расширили круг лиц, которые могут принять участие в уголовном процессе в качестве защитника. Так, ст.42 УПК Узбекской ССР допускала в качестве защитника помимо предусмотренных лиц, также близких родственников обвиняемого с тем ограничением, что эти лица могут выполнять обязанности защитника только по определению суда. Статья 47 УПК РСФСР и ст.43 Грузинской ССР предусматривают, что по определению суда или постановлению судьи в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники, законные представители обвиняемого и другие лица.

УПК приводит основания, когда лицо не может выступать в качестве защитника:

1. если лицо участвовало в производстве по делу в качестве следователя, лица, производящего дознание, судьи, эксперта;

2. если лицо допрашивалось или подлежит допросу в качестве свидетеля или является родственником кого-либо из состава суда, обвинителя (ст.61 УПК УССР);

3. если лицо защищает двух обвиняемых, интересы которых противоречат друг другу (ст.47 УПК РСФСР, ст.47 УПК УССР).

Следует признать, что в качестве защитника не может выступать такое лицо, которое по мнению подзащитного не обеспечивает его защиту и ведет ее в направлении, противоречащем обязанностям защитника.

Закон не ограничивает число защитников, осуществляющих по соглашению защиту одного обвиняемого(7). Отказ подсудимого в ходатайстве о приглашении второго защитника признается не основанным на законе(8).

Право иметь защитника подозреваемый и обвиняемый приобретают в стадии предварительного расследования и пользуются этим правом во всех последующих стадиях процесса(9).

В соответствии со ст.19 УПК РСФСР, лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд обязаны обеспечить подозреваемому и обвиняемому возможность защищаться установленными законом средствами и способами, а также охрану их личных и имущественных прав.

Верховный Суд РСФСР указал, что осуществление права обвиняемого на защиту при проведении предварительного следствия возлагается на следственные органы(10). Аналогичная обязанность лежит на суде. Конституция РФ, гарантируя государственную защиту прав и свобод человека и гражданина (ст.ст.2, 4, 5), предоставляет каждому право на предоставление квалифицированной юридической помощи (ст.48 УПК РСФСР). Правом на защиту в уголовном процессе обладает каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления (ст.48 Конституции РФ).

Отныне каждому лицу, в отношении которого ведется уголовное преследование, должно быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату. В настоящее время помощью защитника уже при производстве следственных действий могут пользоваться:

· лица, вызванные в качестве свидетелей по уголовному делу, при наличии возможности предъявления им обвинения в рамках расследуемого уголовного дела;

· лица, у которых дома или на работе в связи с расследуемым делом проводится обыск, выемка;

· лица, в отношении которых проводится опознание;

· лица, фактически задержанные и арестованные, по подозрению в совершении преступления;(11)

Желание лица иметь защитника – определяющий фактор при решении вопроса об участии защитника в деле и его конкретной кандидатуре. Это объясняет прежде всего необходимость обеспечить доверие обвиняемого к своему защитнику. Это право действует на всех стадиях и является составной частью права на защиту.

Думается, что желание лица об участии какого-либо защитника является основным определяющим фактором. Это как бы дает дорогу адвокату на ведение защиты.

1.3. Допуск защитника к делу.

В соответствии со ст.47 УПК РСФСР защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, до предъявления обвинения – с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения. Постановлением Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности положений части первой ст.47 и части второй ст.51 УПК РСФСР от 27 июня 2000 года №11-П(12) признаны не соответствующими Конституции РФ, которые по их буквальному смыслу представляют лицу, подозреваемому в совершении преступлений, право пользоваться помощью защитника лишь с момента объявления ему протокола задержания либо постановления о применении до предъявления обвинения меры пресечения в виде заключения под стражу и, следовательно, ограничивают право каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием. По делам, по которым дознание или предварительное следствие не проводилось, защитник допускается с момента принятия дела судом к своему производству. Момент допуска защитника к участию в деле следует отличать от момента, с которого защита считается принятой, поскольку не всегда они совпадают.

Моментом принятия защиты подозреваемого следует считать:

1) при наличии соглашения – согласование общей позиции по делу с подзащитным;

2) в случае назначения – факт допуска к участию в уголовном деле.

Существует множество точек зрения по поводу того, с какого момента защита считается принятой.

Л. Ульянова полагает, что защита считается принятой с момента получения адвокатом ордера юридической консультации на ведение дела(13).

«Защита считается принятой, - писал Э.Д. Синайский, - после принятия консультацией поручения клиента и выдачи ордера адвокату. Это вытекает из того, что с этого момента адвокат приступает к работе по делу»(14).

На основании вышеизложенного представляется, что адвокат получает полномочия на ведение дела только после того, как получит ордер юридической консультации (независимо от того, по согласованию он действует или по назначению). Именно с этого момента он вправе знакомиться к соответствующими материалами дела, присутствовать на допросах своего подзащитного, иметь с ним свидания, обсуждать позицию защиты по делу. Имея поручение на ведение дела, защитник обязан встретиться, обсудить и согласовать позицию защиты с обвиняемым(15). Нормы профессиональной этики требуют того, чтобы адвокат встретился; обсудил и согласовал позицию защиты с обвиняемым не только в том случае, когда он принял поручение на защиту лица «по соглашению», но и когда он назначен для защиты в порядке ст. 49 УПК РСФСР.

Право обвиняемого иметь защитника не должно быть превращено в обязанность защищаться с помощью защитника. Отказ от защитника должен быть добровольным, инициатива отказа должна исходить только от обвиняемого, а сам отказ выражен в прямой и определенной форме. Недопустимо, чтобы адвокат убеждал подзащитного отказаться от помощи защитника.

Конституционное право на защиту должно обеспечиваться реально, а не формально. Право на защиту нарушается, если обвиняемый отказался от помощи защитника:

· в связи с финансовым затруднением;(16)

· если адвокат не явился на предъявление обвинения;(17)

· или на выполнение требований ст.201-203 УПК РСФСР.(18)

Обвиняемый в любой момент производства по делу вправе отказаться от защитника, пригласить другого защитника или защищаться сам. Это относится ко всем делам, в том числе и тем, по которым участие защитника обязательно, то есть по делам несовершеннолетних, немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту; лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство; лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь. В этих случаях отказ от защитника не обязателен для суда или соответственно для следователя и прокурора. Рассмотрение дела без участия защитника в тех случаях, когда по закону его участие обязательно, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.(19)

Судебная практика исходит из того, что отказ обвиняемого от защитника можно признать заявленным добровольно, по инициативе самого обвиняемого, если он заявлен в присутствии защитника, с которым обвиняемый заключил соглашение. В противном случае отказ от защитника признается вынужденным и рассматривается как нарушение права на защиту.

При отказе обвиняемого от услуг конкретного защитника органы, ведущие процесс, обязаны выяснить не нуждается ли он в услугах другого адвоката.(20) Право обвиняемого на избрание защитника объясняется стремлением законодателя обеспечить доверие обвиняемого к своему защитнику. Следователь обязан разъяснить обвиняемому право на выбор защитника. В связи с этим и заменить одного защитника другим можно лишь по ходатайству или с согласия обвиняемого (ст.48 и ст.251 УПК РСФСР).

Закон обязывает следователя отклонить предъявление материалов дела до явки приглашенного защитника или принять меры к замене избранного защитника, если он не может явиться в пятидневный срок (ст.201 УПК РСФСР). На следователя, прокурора и суд возложена обязанность обеспечить обвиняемому право на защиту. В связи с этим следователь дважды разъясняет обвиняемому о его праве иметь защитника: при предъявлении обвинения (ст.47 УПК РСФСР), и когда следователь объявляет обвиняемому, что следствие по его делу окончено и он имеет право ознакомления со всеми материалами дела (ст.149 и 201 УПК РСФСР). Но даже тогда, когда следователь и разъясняет обвиняемому право иметь защитника на предварительном следствии, этого часто оказывается недостаточно для осуществления этого права. Обычно обвиняемые на знают, какими правами наделен защитник, не знают о том, что при отсутствии у них средств они могут иметь адвоката по назначению не только в суде, но и на предварительном следствии. Поэтому обвиняемому кроме устного разъяснения его прав необходимо вручать в письменном виде перечень этих прав.

Адвокат в отличие от других защитников не вправе отказаться от принятой на себя защиты: это влечет отмену приговора.(21) При наличии уважительных причин, он вправе отказаться принять защиту (в случае болезни, нахождения в командировке, занятости по другим делам).

Уважительной причиной отказа адвоката от защиты является его несогласие с позицией, избранной обвиняемым, или со средствами защиты, которыми намерен пользоваться обвиняемый, занятость в других процессах.

Нельзя признать необоснованным отказ принять защиту по сложному делу, требующему большого профессионального опыта и знаний, если адвокат считает, что его знания и опыт недостаточны для дела.

Отказ от принятия защиты и запрещение отказа от принятой защиты не являются абсолютными, не допускающими никаких исключений. В ст.23 Основ законодательства была выражена мысль о том, что адвокат ни при каких условиях не имеет право своими действиями ухудшать положение обвиняемого. По мнению Р.Д. Рахунова, если позиция, избранная подсудимым и навязанная ему защитником, противоречит принципиальным взглядам последнего на данное дело, то в таких случаях защитник может заявить суду об отказе выполнять по этому делу функцию защиты.(22) Закон запрещает действовать в сторону ухудшения положения подзащитного, а заявление адвоката об отказе от принятой защиты из-за отрицания подсудимым своей вины отягчает положение подсудимого.

Несоблюдением права обвиняемого пригласить защитника по своему усмотрению является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.(23) При этом обвиняемый имеет право на приглашение конкретного защитника.

Отказ в удовлетворении ходатайства обвиняемого о допуске к участию в деле выбранного им адвоката признается нарушением Конституции РФ и ст.47-48 УПК РСФСР.(24)

В случае, если у обвиняемого заключено соглашение на участие определенного защитника на предварительном следствие, участие других защитников признается нарушением требований ст.48 УПК.(25)

Если по ходатайству обвиняемого он был обеспечен защитником с момента предъявления обвинения и в дальнейшем не отказался от его помощи, при повторном предъявлении обвинения участие данного защитника обязательно.(26)

Во всех случаях, когда участие защитника на предварительном следствии является обязательным, следователь при отсутствии приглашенного защитника должен направить в президиум коллеги адвокатов или юридическую консультацию требование о назначении защитника.

В соответствии с ч.7 ст.47 УПК РСФСР заведующий юридической консультацией или президиум коллегии адвокатов обязан выделить адвоката для осуществления защиты подозреваемого или обвиняемого в течение двадцати четырех часов с момента получения соответствующего уведомления.

Обстоятельства, исключающие участие в деле защитника, перечислены в ст.67 прим.1 УПК РСФСР и ст.16 Положения об адвокатуре. Адвокат не вправе участвовать в деле в качестве защитника или представителя потерпевшего, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или если он ранее участвовал в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, производившего доз