Ответственность по договору коммерческой концессии
Для нашей экономики франчайзинг сегодня является относительно новым явлением, в то время как в развитых странах он столетиями практиковался как средство обеспечения потребностей общества в различных услугах. Получило оно отражение и в гражданском законодательстве России. В частности франчайзинг закреплен в новом Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК), хотя не совсем точно назван в нем коммерческой концессией. В последние годы франчайзинг начинает проникать и в российскую предпринимательскую практику(1).
В настоящее время франчайзинг как эффективная форма ведения бизнеса применяется во всех странах с развитой рыночной экономикой. Привлекательность франчайзинга прежде всего заключается в наличии неоспоримых преимуществ для участников франчайзинговых отношений: для начинающих предпринимателей — это реальная возможность организовать собственное дело, так как в их распоряжение предоставляется стабильный доходный бизнес, для известных фирм и компаний — расширить и упрочить свои позиции на рынке; а для государства — приобрести эффективный инструмент поддержки предпринимательства. Норма банкротств франчайзи заметно меньше, и одна из причин подобной устойчивости заключается в высокой степени кооперации между участниками франчайзинговых соглашений. Именно этим следует объяснить широкое распространение франчайзинга как в Европе, так и в Америке. Совершенно очевидно, что механическое перенесение западных схем и их внедрение в российскую экономическую почву не дает нужных результатов. Поэтому необходимо учитывать специфику российских реалий, состоящую в том, что в России, несмотря на наличие отдельных тормозящих факторов, франчайзинг успешно развивается и к использованию этой формы ведения бизнеса обращается все больше предпринимателей(2).
Данный вид договора не имеет исторических корней в российской системе права, система таких отношений перенесена в Россию из США и Великобритании и юридически закреплена в гл. 54 ГК, именуемой «Коммерческая концессия». Договор франчайзинга вошел в научный и деловой оборот России, по существу, в последнее десятилетие.
Таким образом, с вступлением в силу в 1996 г. части второй ГК в частное право РФ введен новый договорный институт, который применяется в предпринимательской деятельности — договор коммерческой концессии (франчайзинга)(3).
Целью данной дипломной работы является охарактеризовать механизм коммерческой концессии, выявить плюсы и минусы ведения бизнеса таким способом, для чего будут рассмотрены основные виды коммерческой концессии.
С учетом сформулированной цели нам предстоит решить следующие задачи:
Показать природу и содержание коммерческой концессии;
Показать историю возникновения коммерческой концессии (франчайзинга) в России и других странах;
Проанализировать практику применения коммерческой концессии в России, опираясь на опыт дифференцированных компаний Российской Федерации, выбравших франчайзинговую систему ведения бизнеса.
Основные аспекты коммерческой концессии (франчайзинга) рассмотрены в работах Брагинского М.И. и Витрянского В.В., О.Новосельцева, С.А. Сосны и Е.Н. Васильевой.
Дипломная работа состоит из трёх частей в которых последовательно раскрывается проблема исследования.
Глава 1. Понятие договора коммерческой концессии. История развития договора коммерческой концессии
История развития франчайзинга (коммерческой концессии) уходит своими корнями в средневековье. В Оксфордском словаре английского языка (1933 г., с. 1630) указано, что «franchising» — это все права и свободы епископатов, пожалованные королевской короной в 1559 г., а «franchises» — это ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли. В свое время в Британии король предоставлял баронам право собирать налоги на определенных территориях в обмен на различные услуги, например такие, как обязанность поставлять солдат для армии. Свободным людям, или гражданам городов, было разрешено (дана франшиза) продавать свои товары на территории города на рынках и ярмарках. Эти элементы права, или привилегий, позволяющие эксплуатировать положение на определенной территории за плату, формировали основу франчайзинга в течение нескольких веков. В наиболее типичной форме франчайзинг проявился в британской системе «связанных домов», которая использовалась пивоварами в 1800-х годах для поддержания нужного объема продаж. В обмен на предоставленный заем или аренду имущества пивовар получал постоялый двор как рынок сбыта своего пива и спиртных напитков. Система «связанных домов» оказалась эффективным коммерческим механизмом и существует до сих пор(4).
Франчайзинг как особый вид отношений возник в США еще в XIX веке, однако получил широкое распространение в развитых странах Европы и Америки лишь после 1950 г. Популярность данного договора объясняется тем, что его использование, с одной стороны, позволяет расширить сферу влияния франчайзера на рынках ранее не охваченных им территорий, а с другой стороны, дает возможность для франчайзи начать новый вид предпринимательской деятельности под «именем» уже известного в данном секторе рынка лица. При этом часто франчайзеру гораздо выгоднее осваивать новые рынки (особенно иностранных государств) через франчайзи, чем использовать формы торгового представительства, поскольку обычно франчайзи, действуя под личную ответственность, проявляет гораздо большую активность, чем работник или агент(5).
В частности, Толковый экономический и финансовый словарь Ив Бернара и Жан-Клода Колли, переиздаваемый во Франции на протяжении 20 лет, определяет франчайзинг как «контракт, по которому предприятие за вознаграждение предоставляет другим самостоятельным предприятиям право на использование его фирменного имени и его торговой марки для продажи товаров и услуг». По сложившейся в России практике термин «франчайзинг» используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений в целом, а термин «франшиза» - для определения договорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализации этой системы отношений на практике.
Считается, что первой «чистый» франчайзинг в 1863 г. начала практиковать фирма изобретателя знаменитых швейных машинок Й. Зингера. Способ продажи такого товара - это "агрессивный" продавец, способный принести товар прямо к покупателю и показать чудеса, которые эта машина может творить. Поскольку денег у компании для найма продавцов не было, молодой Зингер придумал систему, когда независимые продавцы (дилеры) могли купить право на продажу швейных машин на определенной территории. Дилеры платили 60 долларов за машину, а продавали за 125 долларов. В течение нескольких лет сотни дилеров стали богатыми людьми. Другой вехой в развитии современного франчайзинга стал 1898 г., когда молодая корпорация «Дженерал Моторс», не имеющая достаточного наличного капитала, стала привлекать независимые дилерские фирмы для сбыта своих автомобилей на территории, закрепленной за каждой из них. Дилеры должны были вложить собственный капитал, чтобы обеспечить высокий уровень обслуживания покупателей и тем самым поддерживать имидж фирмы-производителя. Кроме того, они обязывались не продавать на закрепленной за ними территории автомобили других производителей. Тем самым «Дженерал Моторс» расширила свою распределительно сбытовую (дистрибьюторскую) сеть способом, не требующим затрат собственного капитала. В 1899 г. франчайзинг стала практиковать корпорация «Кока-Кола».
Позднее, уже в начале ХХ в., франчайзинг в США проник в сферу розничной торговли товарами массового спроса. В частности, на его основе впервые была организована общенациональная сеть универмагов «Вулворт». Затем франчайзинг утвердился в сферах бытового обслуживания, досуга, развлечений. Возникли новые общенациональные сети и «цепочки» киосков по продаже мороженого «Баскин Роббинс», химчисток ковровых изделий, танцевальных залов А. Мюррея и другие(6).
В 1920-х годах в США идея франчайзинга как формы ведения бизнеса сместилась в сторону отношений «оптовик — розничный продавец». Оптовый продавец (или франчайзер) давал возможность небольшим розничным торгующим организациям получать дополнительную выгоду от многочисленных скидок, использовать марку торговой фирмы и при этом сохранять свою независимость. В Великобритании этот тип франчайзинга применялся Спар (Spar) и бакалейными магазинами ВГ (VG grocery stores).
С 1930 г. в США после кризиса в экономике нефтеперерабатывающие компании перешли на систему управления своими заправочными станциями как франчайзинговыми единицами. Сдавая в аренду бензоколонки франчайзи, нефтеперерабатывающие компании получали ренту и имели возможность популяризировать имидж компании, в то время как франчайзи могли устанавливать цены в соответствии с местными условиями. В результате значительно вырос уровень продаж машинного топлива и соответственно увеличилась прибыль(7).
Когда в конце 40-х годов братья Ричард и Морис МакДональд, владельцы небольшого придорожного кафе задумались над тем, как улучшить обслуживание своих клиентов и, естественно, увеличить доход, они нашли удачный способ: сократили число позиций в меню до трех блюд, стандартизировали технологию на основе конвейерной системы и унифицировали рецептуру организации приготовления блюд. Например, гамбургеры весили ровно 1,6 унции и содержали не более 19 % жира. Служащие были одеты в накрахмаленные белые рубашки и выполняли один вид работы: одни снимали гамбургеры со сковородки, другие макали их в кипящее масло и так далее. Подобная организация повысила эффективность и снизила затраты. Единообразие "Макдональдс" создало новое поколение клиента, который точно знал, что где бы он ни был, везде у "Макдональдса" прекрасное и быстрое обслуживание и привычный ассортимент блюд.
Вплоть до 1950-х годов большинство компаний, использовавших франчайзинговую систему, рассматривали франчайзинг как эффективный метод распределения продукции и услуг. Это примеры традиционного франчайзинга, или франчайзинга первого поколения(8).
Бум франчайзинга 50-х годов относится ко второму поколению франшиз, известных как “бизнес-формат франшизы” (Business format franchise), характерных как особый метод ведения коммерческой деятельности с самого начала таким образом, чтобы франчайзор получал дополнительную выгоду от быстрого роста при ограниченном риске, а франчайзи — оттого, что входил в проверенную коммерческую систему с гарантированной возможностью получения дохода.
Заметное ускорение в развитии франчайзинга в США пришлось на послевоенные годы, начиная с 1950-х. Толчком к быстрому росту наиболее популярных и распространенных форм франчайзинга в США послужили массовая автомобилизация населения, строительство густой сети высококачественных межштатных автомагистралей, возникновение постоянных мощных миграционных и туристических потоков, что потребовало создания адекватного дорожного хозяйства, авторемонтных и заправочных систем, организации индустрии отдыха, быта, размещения, питания и обслуживания десятков миллионов людей «на колесах». Именно в 1950-е годы возникли всемирно известные «империи» общепита, объединяемые такими мощными франчайзерами, как «Макдоналдс», «Кентукки Фрейд Чикан», «Севен-ап», «Вимпи», несколько позднее — «Пицца-Хат» и другие сети и «цепи» ресторанов, кафе, закусочных быстрого обслуживания. В гостиничном бизнесе широкую известность получили такие «киты» франчайзинга, как «Хилтон», «Шератон», «Холидей-инн»(9).
В США бурному развитию франчайзинга способствовал принятый в 1946 г. закон о товарных знаках. Предприятие-производитель продукции, работ или услуг, имевшее среди конкурентов свои индивидуальные особенности, достаточно высокую репутацию качества обслуживания, на определенных условиях приобретало товарный знак (торговую марку). Владельцем товарного знака могли быть выданы лицензии другим фирмам на определенный отрезок времени, в течение которого владелец контролирует качество товаров или услуг, продаваемых под его товарным знаком. Продажа другим предприятиям права на использование своего товарного знака под разносторонним контролем и под защитой закона позволяла владельцу расширить границы своего бизнеса без больших капитальных и текущих затрат. Постепенно на этой основе стали складываться определенные правила ведения дел владельца товарного знака (франчайзера) с предприятиями, которые приобрели лицензии на их использование (франчайзи), т. е. складывались отношения франчайзинга.(10).
Но настоящий бум в развитии франчайзинга наступил в 70 — 80-е годы ХХ в. и позднее, когда антитрестовское законодательство США существенно пересмотрело свои позиции по отношению к этой новой разновидности бизнеса. Так, в 1988 г. в США насчитывалось 3 тысячи компаний-франчайзеров примерно в 45 отраслях экономики, объединявших 416878 «точек» — франчайзи. Ныне число «франшизированных» отраслей превысило 60.
Среди этих «точек» — бензозаправочные станции, автомастерские и автошколы, пункты проката разнообразной техники, универсальные и специализированные магазины, ремонтно-строительные предприятия, сервисные, маркетинговые и консалтинговые агентства для предпринимателей, лечебно-восстановительные и оздоровительные центры, салоны моды и косметических услуг, аптеки, центры профориентации и переподготовки рабочей силы, частные службы трудоустройства и сыскные бюро, агентства по оказанию услуг на дому, группы и центры дошкольного воспитания, агентства путешествий, химчистки и прачечные, риэлтерские агентства, охранные бюро, пункты по оказанию компьютерных услуг, ремонту бытовой, электрической и электронной аппаратуры, магазины полуоптовой торговли и многие, многие другие. Все они действуют под фирменным наименованием или коммерческим обозначением одного из флагманов своей отрасли, выступающего в роли центра франшизного сообщества. По оценкам Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США, в 1990 г. франчайзинг составлял примерно треть объема розничной торговли в США. Ожидалось, что к концу столетия эта цифра возрастет до половины объема. Франчайзинг обеспечивает 13% национального богатства США в валовом национальном продукте — это в 3 раза больше, чем торговля автомобилями. Как работодатель франчайзинг предоставляет свыше 7 млн. рабочих мест(11).
Естественно, что США в лице своих транснациональных корпораций стали крупнейшим экспортером франчайзинга как одного из наиболее перспективных методов предпринимательства. «Пепсико», «Кока-Кола», «Компьютерленд», те же «Макдоналдс», «Пицца-Хат», «Шератон», «Хилтон» и многие другие американские корпорации-франчайзеры подбирают за границей местных предпринимателей-франчайзи, обеспечивают их передовыми технологиями, обучают современным приемам ведения бизнеса и маркетинга, помогая тем самым становлению местного национального предпринимательства и удостаиваясь благосклонного отношения местных властей. На 1994 г. более 350 американских фирм и их франчайзи владели более чем 32 000 торговых предприятий в других странах. Возникновение гигантских международных франчайзинговых сообществ отвечает современной тенденции к интернационализации и глобализации национальных экономик и в свою очередь усиливает эту тенденцию.
Позднее в роли франчайзеров начинают выступать уже и местные, национальные крупные компании. За пределами США франчайзинг по понятным причинам получил наибольшее распространение в Канаде: в 1986 г. в этой стране насчитывалось 1440 компаний-франчайзеров (из них 240 — американские), объединявших более 60 000 франчайзи. К концу века на долю франчайзинга приходилось 40% объема розничной торговли в Канаде. В ряде других стран статистика насчитывала: в Японии (1988 г) 619 франчайзеров и 102 397 франчайзи; во Франции (1991 г.) 600 и 33 000 соответственно; в Великобритании (1990 г) 379 и 18 620; в Испании (1989 г) 200 и 20 000; в ФРГ (Западная Германия, 1989 г.) 180 и 9000; в Италии (1989 г.) 271 и 8432(12).
В таких странах, как Голландия и Финляндия, франчайзинг объединяет многие сельскохозяйственные кооперативы с оборотом в миллиарды долларов. В Австралии свыше 90% торговли на предприятиях быстрого обслуживания осуществляется на условиях франчайзинга.
Учитывая, что бурный рост франчайзинга в Европе, Японии, Австралии и в других странах продолжается (так, с начала 1970-х и до конца 1980-х годов количество европейских франчайзеров ежегодно возрастало на 10%), можно утверждать, что к настоящему времени приведенные выше цифры существенно возросли(13).
Феномен быстрого развития франчайзинга вызвал в международной литературе характерные комментарии о «вегетативном размножении» и даже о «клонировании» франшизного бизнеса. Оба термина, заимствованные из биологии, обозначают различные способы размножения живых организмов и призваны подчеркнуть высочайшую степень подобия франчайзи франчайзеру, их максимальное «родство»(14).
В последние десятилетия не только американские, но и европейские, японские, канадские, австралийские франчайзеры интенсивно развивали свои франшизные сети уже за пределами своих государств, в частности в странах третьего мира. Среди обстоятельств, способствовавших этой экспансии, исследователи выделяют четыре главных.
Во-первых, франчайзинг получил в последние 30 лет широкое признание как несложный, доступный, практичный способ организации бизнеса в зарубежных странах даже с учетом значительных начальных затрат на него.
Во-вторых, иностранные товары и услуги ныне становятся зачастую хорошо известными за пределами страны их происхождения, благодаря, в частности, рекламированию; таким образом, существует практически готовый рынок для их продажи, так как потребители уже получили информацию об этих товарах и услугах.
В-третьих, национальные рынки франчайзеров могут быть настолько насыщены, что побуждает их искать возможности сбыта своих товаров за границей. Наконец, в-четвертых, международный франчайзинг несет экономическое развитие странам третьего мира так же, как и бывшим странам с государственной экономикой. В результате действия перечисленных и ряда других факторов франчайзинг, как отмечалось, ныне получил распространение более чем в 80 странах мира. Его быстрое развитие вширь, несомненно, будет продолжаться и впредь, прежде всего за счет еще не освоенных им гигантских товарных рынков, возникших после распада СССР и мирового социалистического лагеря, а также перехода на рыночные методы хозяйствования таких стран, как КНР, Вьетнам и ряда других(15).
Сегодня франчайзинг активно используется во многих странах мира. В США треть от всего объема розничных продаж осуществляется через франчайзинговую сеть. В Австралии франчайзинг занимает 90% в общем объеме услуг сети быстрого питания. Однако на законодательном уровне регулирование франчайзинга присутствует лишь в небольшом количестве государств. В частности, в России Гражданский кодекс России содержит отдельную главу «Коммерческая концессия», которая по сути отношений близка к франчайзингу. Федеральное законодательство США также имеет несколько актов, регулирующих франчайзинг. Так, Федеральная Комиссия по торговле разработала Правила по франчайзингу и совместной предпринимательской деятельности, которые применяются к некоторым видам франчайзинга. Кроме того, законодательство ряда штатов США содержит обязательное требование по регистрации франчайзинговых соглашений. Однако отсутствие законодательного регулирования отношений франчайзинга в иных национальных правовых системах не мешает широкому применению указанного вида договоров и в данных государствах(16).
В соответствии с функциональным назначением и особенностями организации предпринимательской деятельности различается несколько разновидностей франчайзинга. Единого мнения о таких разновидностях нет, что отражает как своеобразие франчайзинга в той или иной стране, так и субъективные представления о нем различных специалистов. Так, известный российский предприниматель В. Довгань выделает 3 разновидности франчайзинга: товарный, производственный и деловой. Первый подразумевает, что франчайзи покупает у компании-производителя право на продажу товаров с ее торговой маркой. Прототипом товарного франчайзинга стал автомобильный и бензиновый бизнес США начала ХХ в., когда независимые дистрибьюторы приняли на себя функции по организации сбыта автомобилей и содержания сети бензоколонок(17).
Производственный франчайзинг наиболее широко представлен в производстве безалкогольных напитков. Каждый из местных или региональных разливочных и упаковочных заводов является франчайзи от основной компании. Так, например, американская «Кока Кола», лидирующая на мировом рынке безалкогольных напитков, а в России уступающая только своему конкуренту «Пепси», начала активные действия на рынке в России в 1995г. Путем разработки программы создания нескольких заводов по выпуску фирменных напитков «Кока Кола» в крупных городах России. При этом программа организации выпуска напитков «Кока Кола» построена не совсем обычно. Инвестирует не сама «Кока Кола» , а ее партнер - Inchape Plc. с привлечением российских инвестиций. По сути реализуется создание крупной сети заводов на основе франчайзингово договора, в соответствии с которым «Кока Кола» передает новым предприятиям технологию и концентраты. А управление заводами осуществляется предприятиями Inchape и партнерами из России. Таким образом, несмотря на то, что «Кока Кола» не инвестирует сама, предоставляя это делать Inchape, вместе со своим партнером она контролирует развитие предприятий. Этому опыту последовали и другие компании, которые продают концентраты и другие продукты, необходимые для производства местным разливочным компаниям, которые затем смешивают концентраты с другими составными продуктами и разливают в бутылки или банки для распределения по местным дилерам.
Наиболее популярен деловой франчайзинг, при котором франчайзер уступает частным лицам или другим компаниям лицензию на право открытия магазинов, киосков, павильонов для продажи покупателям продуктов или оказания услуг под фирменным наименованием франчайзера(18).
Английский автор Л. Мейтланд обосновывает деление франчайзинга на отдельные разновидности в зависимости от возможностей и намерений франчайзи. По этим критериям он выделяет личный (индивидуальный) франчайзинг, деловой франчайзинг (правда, понимаемый по-иному, чем у В. Довганя) и инвестиционный франчайзинг. Первый (job franchise) типичен для индивидуальных лиц, стремящихся в одиночку создать и вести очень скромное франшизное дело по продаже товаров или оказанию услуг непосредственно у себя на дому или с использованием транспортного средства. Подобный франчайзинг требует минимального оборудования, товарных запасов, приобретения транспорта и обходится франчайзи в общей сложности в скромную сумму 5 тыс. фунтов стерлингов. Доходы от такого франчайзинга обычно тоже скромны и могут быть сопоставимы с заработком служащего на аналогичных должностях. Иными словами, предприятие просто окупает себя(19).
Деловой франчайзинг (business franchise), по Л. Мейтланду, — это типично семейный или иной родственно-групповой бизнес, более существенное и дорогостоящее предприятие по продаже товаров или оказанию услуг с использованием торгового помещения типа магазина или офиса. Стоимость такого предприятия от 30 до 100 тыс. фунтов стерлингов, включая недвижимость, установки, приспособления, оборудование, машины, запасы товаров и прочую значительную по стоимости собственность. Естественно, финансовые поступления от такого франшизного бизнеса должны быть гораздо больше, чем от личного (индивиуального) франчайзинга.
Наконец, т.н. инвестиционная франшиза (франчайзинг) приобретается коммерческой организацией, стремящейся к получению долгосрочных процентов на вложенный ею капитал, а не просто регулярных доходов. Для этой цели компания зачастую набирает команду менеджеров для организации продажи товаров или оказания услуг. Инвестиции в такого рода франчайзинг превышают 300 тыс. фунтов стерлингов. В условиях Великобритании, например, за такие деньги можно купить франшизу у «Макдоналдса»(20).
Более правильной представляется классификация франчайзинга, в основе которой лежит характер производственно-технологических и юридических отношений между франчайзером и франчайзи. По этому признаку французский автор Ф. Бесси выделяет три разновидности франчайзинга: сервисный, распределительный (сбытовой, торговый) и производственный (или промышленный). Такое деление более обосновано, особенно если учесть, что в Европе для каждой из таких разновидностей существует официальное определение, выработанное Судом Европейского союза(21).
Под сервисным франчайзингом понимают договор, по которому франчайзи, действуя в соответствии с указаниями франчайзера, предоставляет услуги под фирменным обозначением и знаком обслуживания франчайзера. Производственный франчайзинг, по определению Суда, — это договор, по которому франчайзи, действуя в соответствии с указаниями франчайзера, сам изготавливает продукцию, которую он продает под торговой маркой франчайзера. Торговый франшизный договор — это договор, по которому франчайзи ограничивается сбытом определенной продукции в торговом заведении, имеющем фирменное обозначение франчайзера. Позднее главный исполнительный орган Европейского союза — Комиссия ЕС сформулировала на основе этих определений собственные, более развернутые, нормативные определения отдельных видов франчайзинга(22).
Наибольшее распространение в мире получили торговый и сервисный франчайзинг, причем очень часто тот и другой применяют в комбинированном виде, поскольку оказание услуг обычно сопровождается поставкой необходимых для них товаров (материалов, сырья, компонентов, запчастей и т.п.), так же, как продажа изделий, особенно технически сложных, требует послепродажного их обслуживания. Производственный франчайзинг практикуется реже и стоит несколько особняком от других разновидностей франчайзинга. Комиссия ЕС в Регламенте # 4087/88, выполняющем роль закона о франчайзинге в странах ЕС, не включила производственный франчайзинг в число регулируемых Регламентом франшизных договоров.
Объясняется это тем, что франчайзи при производственном франчайзинге не занимает промежуточного положения между изготовителями продукции и ее потребителями (покупателями, клиентами). Он сам — полноценный, независимый изготовитель продукции. Таким образом, производственный франчайзинг — это отношения двух изготовителей продукции и товаров, когда один из них предоставляет другому лицензии на использование при производстве товаров, а также предоставляет патенты и/или технические знания и опыт (ноу-хау), соединенные с лицензией на торговую марку. К производственному франчайзингу не следует относить предпродажную «доводку» или адаптацию товаров франчайзера, производимую с учетом местных условий эксплуатации или индивидуальных запросов потребителей (например, дооборудование автомобилей, сельскохозяйственной или иной техники по заказам покупателей). Это — сервисный (или торговый) франчайзинг(23).
Для торгового и сервисного франчайзинга характерны «вертикальные» отношения сторон по франшизному договору, когда франчайзер, сосредоточивший в своих руках изготовление продукции, выступает в роли верхнего звена технологической цепочки, а группа франчайзи, занимающихся распределением или сбытом продукции (а при необходимости и ее послепродажным обслуживанием), образует нижние звенья цепочки. Различаются четыре типичные «связки» — комбинации сторон по подобному франшизному договору, причем такие комбинации определенным образом соотносятся с этапными периодами истории франчайзинга.
Так, первая из них характерна для начального периода развития франчайзинга, для отношений типа «изготовитель продукции — розничный торговец». Впервые, как отмечалось, подобные комбинации возникли в автомобильной промышленности США между крупными автомобилестроительными корпорациями и независимыми дилерами, принявшими на себя предпродажную подготовку автомобилей, снабжение запчастями, оформление продаваемых машин в учреждениях регистрации и учета и таким образом освободившими франчайзеров от рутинных забот, связанных со сбытом и эксплуатацией продукции. Позже, в 1930-е годы, по этому же принципу («изготовитель продукции — розничный распространитель») нефтяные компании стали организовывать автозаправочные сети(24).
Вторая разновидность «вертикальных» франшизных «связок» возникает между изготовителем продукции и ее оптовым распространителем (дистрибьютором). Ближайший пример — это отношения между уже упоминавшимися изготовителями сиропов и концентратов безалкогольных напитков и оптовыми распространителями, которым уступается право бутилирования и дальнейшего продвижения продукции на рынках.
Третья разновидность отношений возникает, таким образом, между оптовиком-дистрибьютором и розничными продавцами. Оптовик организует розничную франшизную сеть для доведения продукции до конечного потребителя, что позволяет ему максимально загрузить складские помещения, оптимально использовать транспортные средства, распределительное оборудование и другие принадлежащие ему инфраструктурные объекты. В роли розничников — франчайзи в такой «связке» в США, например, выступали разъездные торговцы, владельцы аптек, скобяных лавок и др(25).
Наконец, четвертая разновидность франшизных отношений — это отношения между двумя розничными распространителями (торговцами), один из которых выступает в роли франчайзера, предоставляющего своему контрагенту — франчайзи фирменное наименование, торговую марку или иные средства индивидуализации. Типичными франчайзерами в такого рода «связках» считаются уже упоминавшиеся флагманы индустрии питания — «Макдоналдс», «Пицца Хат», «Кентакки Фрайд Чикенс» и другие лидеры международных франшизных «империй» общепита. Франчайзи в таких связках представлены независимыми держателями разбросанных по всему миру одноименных ресторанов, закусочных, кафе, гостиниц, мотелей и т.п. Так, франшизная система транснациональной корпорации «Макдоналдс» состоит из более чем 20 тысяч предприятий, размещенных во многих странах мира. В 1986 г. каждый из 56 крупнейших франчайзеров США располагал франшизной сетью численностью 1000 и более предприятий-франчайзи(26).
Ни российское дореволюционное право, ни тем более право социалистического периода развития нашего государства не знали ни договора франчайзинга, ни договора коммерческой концессии. Поэтому включение в Часть вторую Гражданского кодекса РФ 1995 г. главы 54, посвященной специально договору коммерческой концессии, следует рассматривать как заметное достижение российского законодательства и российской правовой теории. Более того, включение в закон специального регулирования данного вида договора свидетельствует о признании его в качестве каузальной сделки, правовая цель которой (кауза) требует в практических целях юридической определенности, как в отношении самого договора, так и возникающих на его основании обязательств. Если стороны считают, что они заключили договор коммерческой концессии, а фактически он не будет соответствовать ему, то сделка может быть оспорена; для этого необходимо научиться отграничивать данный договор от иных каузальных договоров, в том числе одинаковой правовой природы. Однако по данному вопросу наша цивилистическая наука пока не пришла к единому мнению(27).
Согласно ст. 1027 ГК, под коммерческой концессией понимается договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав принадлежащих правообладателю, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Положительной стороной заключения договора коммерческой концессии является то, что пользователь осуществляет предпринимательскую деятельность, используя уже готовую рыночную нишу, рекламу товара правообладателя, доступ к закупкам сырья по льготным ценам и т.д. Конечно, имеются и проблемы, связанные с заключением договора, а именно пользователю, возможно, придется выполнять указания правообладателя, уплачивать отчисления, причем не от прибыли, а от объема продаж товара и т.д(28).
Договор является возмездным. Взаимным, поскольку права и обязанности имеют обе стороны договора. Консенсуальным, так как для того чтобы он считался заключенным необходимо согласовать все существенные условия и придать ему надлежащую форму.
Как подчеркивает Г.В. Авилов, «сама идея франчайзинга основана на своеобразной подмене субъекта, когда пользователь выступает в обороте фактически под чужим именем — под именем правообладателя, используя его фирменное наименование и товарные знаки... Если же потребитель покупает товар, произведенный пользователем по договору коммерческой концессии, он чаще всего полагает, что товар произведен если не самим обладателем товарного знака, то хотя бы его дочерней компанией»(29). Эта потенциальная опасность нарушения прав и законных интересов потребителей делает необходимым детальное правовое регулирование договора коммерческой концессии. На обеспечение защиты прав потребителей, в частности, ориентированы содержащиеся в гл. 54 ГК нормы о регистрации договора коммерческой концессии, об обязанности пользователя информировать потребителей и обеспечивать надлежащее качество товаров, работ и услуг, об ответственности правообладателя за нарушение пользователем требований, предъявляемых к качеству товаров, работ и услуг (ст. ст. 1028, 1032, 1034 ГК)(30).
Договор коммерческой концессии представляет новеллу в отечественном гражданском праве.
Анализ определения договора позволяет указать на ряд признаков этого договора:
а) правообладателем — стороной, предоставляющей другой стороне комплекс принадлежащих ей исключительных прав, — могут быт только коммерческие организация и индивидуальные предприниматели (ст. 23-25 ГК);
б) пользователем — стороной, которой правообладатель передает комплекс принадлежащих ему исключительных прав, — также могут быть только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели.
Обе стороны заключают данный договор в связи с осуществлением предпринимательской деятельности;
в) в состав комплекса исключительных прав включаю