Звичай в цивільному праві України та країн світу

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

ОДЕСЬКА НАЦІОНАЛЬНА МОРСЬКА АКАДЕМІЯ

ФАКУЛЬТЕТ МОРСЬКОГО ПРАВА

Звичай в цивільному праві України та країн світу

Одесса - 2011

ЗМІСТ

ВСТУП

РОЗДІЛ I. ПОНЯТТЯ ПРАВОВОГО ЗВИЧАЮ

1.1. Поняття і специфічні риси правового звичаю

1.2. Правовий звичай і звичайне право

РОЗДІЛ II ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ В РІЗНИХ ПРАВОВИХ СИСТЕМАХ

2.1.Правовий звичай в сім'ї загального права

2.2. Правовий звичай в традиційних і релігійних правових сім'ях

2.3. Звичай в правовій системі України

ВИСНОВОК

СПИСОК ВИКОРИСТАНОЇ ЛІТЕРАТУРИ

ВСТУП

правовий звичай юридичний

Проблема джерел права в юридичній науці розроблена недостатньо, хоча в умовах становлення української державності вона набуває не тільки теоретичної, але і політичної значущості. Визначення і закріплення в ст.1 і ст.8 Конституції України як правової держави, реалізації її принципів, визнання і дія в державі принципу верховенства права не тільки актуалізує розробку, але і припускає наявність науково обгрунтованої концепції джерел права. В той же час, реновація суспільства і держави на основі якісного інших соціально-політичних ідеалів вимагає розгляду поняття і видів джерел права під новою точкою зору. Крім того, на думку ряду учених в це слід вписати досягнення таких наук, як антропологія, історія, етнографія, що дозволяють досліджувати початкові етапи виникнення політичних і правових систем і внести новації до наших уявлень про поняття «джерела права»(1). У світовому юридичному просторі, де існують і взаємно впливають один на одного різні правові системи, відомі наступні види джерел права: правовий звичай, судовий прецедент, нормативний договір, релігійні тексти, доктринальні тексти, загальні принципи права, нормативні правові акти(2).

Кожна система права визнає зазвичай одночасно декілька джерел права. Проте їх значення в кожен даний момент може бути неоднакове. Відповідь на питання про джерела права стосовно конкретної країни може мінятися залежно від історичних етапів, від специфічних рис тієї або іншої правової системи, від особливостей національного права в рамках єдиної правової сім'ї і навіть від галузі права, відносно якої питання поставлене. У одні історичні періоди і в одних країнах переважає як джерело права закон (як вид нормативного акту), в інші періоди і в інших країнах – судова практика у вигляді так званого судового прецеденту, в третіх країнах – звичай. Звичай був основним джерелом права на ранніх етапах розвитку рабовласницького і феодального ладу. Відомі були, наприклад, такі звичаї, що перейшли з родового ладу, як таліон (спричинення винному такої ж шкоди, яка нанесена ним), віра (штраф за вбивство людини). Ряд юридичних джерел того часу були головним чином систематизованими записами найбільш важливих правових звичаїв. Ілюстрацією цьому може служити Руська Правда. Правові звичаї містять досвід минулого в стислому вигляді, дають уявлення про характер політичних і соціальних перетворень, якими вони були породжені. І оскільки правові звичаї належать до явищ суспільної культури, які на перших порах зустрічалися в історії всіх народів, їх вивчення допомагає визначити рівень стадіального розвитку суспільства в цілому. Одночасно порівняльне вивчення звичайного права дозволяє встановити не тільки паралелі, але і особливості, властиві тим або іншим суспільствам, і унікальність їх соціальних встановлень. На думку Ж.-Л.Бержеля, у реальному житті звичайне право саме виявляється продуктом органів державної влади, які в ході виконання своїх функцій і при здійсненні конкретних дій незмінно вдаються до практики, яку розглядають для себе як обов'язкову. Навіть на рівні конституції і інститутів найвищого рівня звичай продовжує існувати, і проходження йому вважається обов'язковим, при цьому влада звичаю може перевершувати владу закону. Більш того, у Великобританії, наприклад, звичай залишається ексклюзивним джерелом фундаментальних правил функціонування держави. Конституційному праву Франції також не чужі посилання на республіканську або конституційну «традицію»(3).

Сучасні правознавці констатують тенденцію в західній науці розглядати звичайне право як первинний спосіб створення правових норм, що виникли ще до того, як суспільство конституювалося в політичному відношенні. Англійський юрист А.Н.Еллот таким чином підвів підсумок дискусії про застосування поняття «звичайне право» (незалежно від характеру суспільства) в західній літературі: «Норми, які регулювали життя общин, позначали як примітивне право, раніше право, племінне право, до-право, народне право. Від цих термінів з різних причин відмовилися. Звичайне право – універсально відомий і прийнятий термін».(4) Одночасно звичайне право – це форма існування специфічного джерела права, який підкреслює його походження і неписану форму. Питанням правового звичаю в цивільному праві і присвячена ця курсова робота.

Аналіз джерел та літератури

Звичайне право розглядали вчені Усенко І.Б., Супатаев М.А., Синицина И.Е, Самхарадзе Д.Г., Мурашова С. А., Марченко М.Н., Мальцев Г.В., Лукашук И.И., Лопуха А.Д., Зельцер И.М., Зыкин И.С.,Захарова М.В. Зокрема Зивc С.Л. у монографії „Источники права” (1981) ґрунтовно проаналізував звичайне право. У 2001 році Грязнов Д.Г. захистив дисертацію „Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юридической науке”. До проблеми звичаю як джерела права зверталися такі видні представники історико-соціологічної (порівняльної) школи, як М.М. Ковальовський, П.Г. Віноградов. Вона знайшла віддзеркалення і в працях глави англійської історичної школи С.Г. Мейна (Мена).

Актуальність теми дослідження. У сучасній правовій науці відсутнє єдине розуміння звичаю як джерела права, і навіть в правовій доктрині однієї і тієї ж країни можна знайти різні визначення правового звичаю. Таким чином, вивчення зазвичай-правових норм дозволяє відновити реальну практику суспільних відносин, зрозуміти механізм існування первинного джерела права, яким виступає правовий звичай. Цим і зумовлена актуальність теми нашої курсової роботи.

Мета і задача роботи. Метою курсової роботи є поглиблення правових знань про звичай в цивільному праві.

Об’єктом дослідження є звичайне право.

Предметом дослідження є звичай в цивільному праві України та країн світу.

Методи дослідження. З метою забезпечення всебічного, повного та об’єктивного аналізу звичая в цивільному праві автор застосовував філософські, загальнонаукові та спеціально-правові методи. Діалектичний метод дозволив встановити особливості не лише становлення, але й розвитку звичайного права. Формально-логічні методи дослідження, зокрема метод синтезу, аналізу, індукції, дедукції, допомогли авторові цієї курсової роботи провести аналіз правового звичаю як джерела права в різних правових системах.

Джерела дослідження. При написанні курсової роботи автор використовував праці про звичайне право, які збережені у Державної науковій бібліотеці імені М.Горького, Науковій бібліотеці імені М. Грушевського, Одеській центральної міській бібліотеці імені І.Франка.

Обґрунтовування структури роботи: Вона складається з введення, двох розділів, висновку і списку використаної літератури. У вступі обґрунтовано актуальність теми дослідження, визначено його мету та завдання, об’єкт та предмет. У першому розділі курсової роботи розкривається поняття правового звичаю, а також простежується співвідношення понять «правовий звичай» і «звичайне право».

У другому розділі правовий звичай аналізується як джерело права в різних правових системах. Розглядається звичай в системі джерел права України, наголошується необхідність збереження правових традицій, які несе в собі звичайне право.

РОЗДІЛ I. ПОНЯТТЯ ПРАВОВОГО ЗВИЧАЮ

1.1 Поняття і специфічні риси правового звичаю

Історичною основою правового звичаю виступає звичай як такий. М.Ф. Владімірський-Буданов, простежуючи етимологію цього слова, пише, що звичай в свідомості народу позначає такі поняття, як «правда», «норов», «переказ», «мито» (те, що «пішло» - загальноприйнято відвіку)(5). Тлумачний словник російської мови трактує звичай як «традиційно сталі правила суспільної поведінки»(6). Але якнайповніше визначення поняття «звичай» дає М.Н. Кулажников. Зокрема, він підкреслює, що «звичай є стійким правилом поведінки, що виникає на основі однорідних фактичних відносин як явище, що відображає звичні способи у взаємодії людей певної соціальної спільності, в результаті багатократного здійснення цими людьми одних і тих же дій, усвідомлюючи і позитивні оцінки суспільної значущості вказаних правил, дотримуваних через звичку і під впливом громадської думки».(7) Таке визначення, дане Кулажниковим, дозволяє побачити, з одного боку, механізм утворення даного виду соціального регулятора суспільних відносин (багатократне повторення звичної для даної соціальної спільності поведінки в певних обставинах), а з іншою, з'ясувати спосіб забезпечення і охорони звичаю - громадську думку. Спроби деяких авторів звести виконання звичаю до індивідуальної, а не суспільної значущості даної категорії для різних індивідів, на наш погляд, представляються невірними, перш за все внаслідок того, що індивідуальна переконаність в правильності того або іншого правила поведінки, а отже, і індивідуального виконання даного правила веде до появи «звички», а зовсім не звичаю. «У звичаї утілюється авторитет всього суспільства в цілому, всі члени якого переконані в необхідності і непогрішності кожного із звичаїв, складових строгу систему»(8). До виникнення держави звичаї, що склалися в суспільстві, не мали юридичного значення. У первіснообщинному устрої існують звичаї, але немає звичайного права, яке зароджується разом з утворенням держави і виникненням державного примушення. На ранніх етапах розвитку юридичний звичай і традиція співпадали з правосвідомістю, і, отже, в звичайному праві містяться елементи суспільної ідеології – «модель світу» певної общини. Людина з дитинства засвоювала зведення наказаних норм поведінки, об'єм своїх прав і обов'язків, положення особи в колективі і власне місце в соціальній ієрархії. Мир людських відносин був тут значно ширший і складніший.

Звичаї регулювали відносини в первісному суспільстві і передавалися з покоління в покоління, закріплюючи найбільш раціональні варіанти поведінки людей в соціально значущих ситуаціях. Вони в рівній мірі виражали інтереси всіх членів співтовариства, і у зв'язку з колективістським характером діяльності роду були приурочені не до окремих осіб, а до певних соціальних груп. Особисті інтереси членів співтовариства не приймалися до уваги. Зародження звичаїв викликалося їх практичною необхідністю. Люди бачили, що у відомих життєвих ситуаціях потрібно слідувати прийнятим варіантам поведінки. Інакше або бажаний результат не буде досягнутий, або з'являться негативні наслідки для всього співтовариства.

Звичаями регламентувалися всі сфери діяльності первісної людини і діяли в комплексі з тими, що виникли пізніше нормами моралі як уявленнями про добро і зло, чесне і ганебне, а також релігійними догмами. Звичаї часто вдягалися у форму релігійних обрядів і підтримувалися не тільки силою громадської думки, авторитетом старійшини, звичкою, що склалася, життєвою необхідністю, але і загрозою покарання зверху. Наприклад, ритуали підготовки, виробництва і закінчення польових робіт.(9)

Звичаї змінювалися дуже поволі, що цілком відповідало темпам зміни самого суспільства, що відбувалися в той період. У пізніший час з'явилися тісно пов'язані із звичаями і такі, що відображали в суспільстві уявлення про справедливість, добро і зло норми суспільної моралі і релігійні догми. Всі ці норми поступово зливалися, найчастіше на основі релігії, в єдиний нормативний комплекс – мононорми, що забезпечує достатньо повну регламентацію ще не дуже складних тоді суспільних відносин. Такими звичаями, схваленими мораллю і освяченими релігією, були в первісному соціумі норми, що визначають порядок обобществлення здобутого членами співтовариства продукту і його подальшого перерозподілу, який всіма сприймался не тільки як правильний і, безумовно, справедливий, але і як єдино можливі.(10)

Таким чином, звичай – це правило поведінки, що склалося унаслідок фактичного його застосування протягом якого-небудь тривалого часу. Одноманітне рішення однакових випадків протягом тривалого часу приводить до утворення уявлень про обов'язковість відповідної поведінки. Звичай вважається обов'язковим тому, що все відвіку так поступали, тому так жили батьки і діди.

У первісному суспільстві переважав такий засіб охорони звичаю, як «табу» – обов'язкова і незаперечна заборона (наприклад, заборона під страхом тяжких покарань кровноспоріднених браків). Окрім заборон (табу) виникли такі способи регулювання, як дозвіл і позитивне зобов'язання (тільки у зачатковій формі). Дозволи мали місце у випадках визначення видів тварин і часу полювання на них, видів рослин і термінів збору їх плодів, користування тією або іншою територією, джерелами води та ін. Позитивне зобов'язання мало на меті організувати необхідну поведінку в процесах приготування пищи, будівництва будівель, розпалювання багать, виготовлення знарядь та ін.

Нормативні узагальнення (заборони, дозволи, позитивні зобов'язання), що стали звичайними способами регулювання первіснообщинного життя, - витоки формування права. Найбільш ранні форми права характеризуються переважаючим значенням звичаю як джерела права. Замість звичаїв, що склалися ще в умовах первіснообщинного устрою з'являються норми звичайного права. Пануючий клас перекручує зміст старих звичаїв в своїх інтересах, замінюючи виражену в них рівність всіх членів первісної общини відкрито вираженими привілеями індивідів пануючого класу, нерівністю права багатих і бідних. Дотримання звичаїв забезпечується тепер всією силою державного примушення. Таким, наприклад, було положення в державах, що утворилися в Західній Європі після падіння Західної Римської імперії. Головним джерелом права тут був звичай, що заповнюється указами королів.(11)

У міру розпаду родової і сусідської общин відбувається відособлення індивідів один від одного і від традиційної спільності. Звичай – «світовий порядок» поступово перетворюється на норму належного, що припускає можливість вибору поведінки. Дозволи, що містилися в звичаї, і заборони, продиктовані інтересами всієї родової спільності, все більше поступаються місцем нормам, що визначають суб'єктивні права і обов'язки індивідів.(12) Ці норми – прообраз майбутнього приватного права.

Поняття правового звичаю в тому сенсі, в якому воно уживається в праві деяких країн, часто пов'язано з термінами «звичай» і «звичка». При цьому чітке розмежування між цими термінами відсутнє, вони використовуються як взаємозамінні.

Звичай, що грає велику роль в регулюванні торгових відносин, визначається як правило, що склалося на основі такого постійного і одноманітного повторення даних фактичних відносин, що воно вважається таким, що входить до складу волевиявлення сторін по операції у разі відповідності їх намірам. Автор грунтовного дослідження звичаїв у області торгівлі І.С.Зикин вважає, що звичай і звичка повинні розмежовуватися по своїй правовій природі. Лише перший є джерелом права. Звичка же, на його думку, неправовий звичай, що діє в сфері, опосредуємой правом.(13)

Проте такий підхід не є загальновизнаним. Так, в правовій доктрині і законодавстві афро-азіатських країн, що розвиваються, терміни «правовий звичай» і «звичка» використовуються як взаємозамінні.(14) Звичай там, як правило, є джерелом права, причому для його становлення зовсім не обов'язково тривале застосування даного правила.

В учбовій і науковій літературі склалося достатньо багато визначень поняття «Правовий звичай». Так, А.В. Поляків обертає увагу на наступні визначення правового звичаю: «Правовий текст, що склався на основі постійного і одноманітного повторення яких-небудь фактичних відносин і інтерпретувався як загальнозначуща і загальнообов'язкова норма, що має характер, що предоставительно-зобов'язує»(15). Автори монографії «Звичайне право: питання теорії і сучасна практика» А.Д. Лопуха і И.М. Зельцер дають наступне визначення цього феномена правового життя: «Що санкціонується державою правило поведінки, яка склалася в результаті тривалого повторення людьми певних дій, завдяки чому закріплюється як стійка форма»(16). Енциклопедичний юридичний словник пропонує наступне трактування правового звичаю: це «правило, форма поведінки, в якій закріплене те, що складалося в результаті тривалої суспільної практики; основний засіб регулювання поведінки в умовах родового ладу»(17).

Г.В. Мальцев висуває свій, інституційний підхід в трактуванні правового звичаю. Він вважає, що звичай не є ні правилом поведінки, яка може бути наповнене різним по своєму смисловому змісту, ні психологічною установкою виконувати і дотримувати правила, що стали буденними, звичними і необхідними. Він є «супутнім розвитку людства від стародавнього стану до сучасності соціальний інститут, що виконує регулятивні функції в людських співтовариствах і групах в цілях впорядковування відносин між людьми»(18). Головною ж межею такого соціального інституту він називає «саморегуляцію», яка полягає в тому, що правовий звичай є феноменом, який виробляється і розвивається усередині самої соціальної групи; він не нав'язується їй ззовні, а є «самодіяльною структурою, що самоорганізовується і саморегульовану».

Такий підхід підкреслює дуже важливий механізм організації і дії, що міститься в звичаї, - «саморегуляцію». Дійсно, якщо порівнювати, наприклад, звичай з іншими джерелами права, наприклад, із законом і прецедентом, то різниця у вказаному контексті буде разючою. І закон, і прецедент є по своїй суті «нав'язаними» суспільству ззовні джерелами права. У першому випадку такий механізм «нав'язування» зв'язується з органами законодавчої влади, в другому — з органами судової влади. Звичай же носить абсолютно інший характер - він народжується, живе і вмирає всередині, а не поза народом, що його створив.

1.2 Правовий звичай і звичайне право

При викладі питання про поняття правового звичаю хотілося б звернути увагу на концепції, що з'явилися останніми роками у вітчизняній доктрині права, згідно яким доцільно розрізняти категорії «правовий звичай» і «звичайне право» в їх функціональному і теоретичному значенні. Зокрема, Д.Г. Грязнов в своєму дисертаційному дослідженні відстоює ту точку зору, що категорії «правовий звичай» і «звичайне право» за своєю суттю поняття нетотожні. Головна відмінність, яка встановлює він в даному випадку, криється в об'ємі досліджуваних понять. Категорія «звичайне право» крім звичаїв, що санкціонуються державою, включає в свій склад і ще ряд правил суспільного походження, що не володіють санкцією держави. Ці правила поведінки Д.Г. Грязнов класифікує таким чином: дотримувані суспільством норми, зміст яких визначається традиційною для даного суспільства релігією; укорінені в суспільній свідомості норми позитивного права, які втратили силу, але дотримуються суспільством унаслідок переконаності складових його індивідів в необхідності виконання даних норм, вже не забезпечених заходами державного примушення; норми, причини дотримання яких не дозволяють визначити, до звичайного права або до законодавства вони належать (такі норми дотримуються як із-за забезпеченості їх санкцією держави, так і унаслідок застосування до порушника заходів суспільного примушення); соціальні норми, які створені суспільством, але не є за своєю суттю звичаями(19).

Оцінюючи викладену позицію, можна укласти, що вона грунтується на цілком резонній тезі, згідно якій через своє походження (воно носить внутрішньосуспільний характер) не завжди звичайні норми санкціоновані державою. Певна частина соціальних норм такої санкції не має. Проте список соціальних норм, які, на думку Д.Г. Грязнова, входять до складу такої категорії, як «звичайне право» (крім зазвичай-правових норм, санкціонованих державою), на нашу думку, є декілька нелогічним.

Так, перший компонент «звичайного права» (дотримувані суспільством норми, зміст яких визначається традиційною для даного суспільства релігією) за своєю суттю є зовсім не зазвичай-правовою соціальною нормою, а нормою релігійну. Змішування цих двох регуляторів суспільних відносин неприпустимо. Далі, четвертий компонент «звичайного права» - соціальні норми, створені суспільством, але що не є за своєю суттю звичаями, взагалі достатньо важко оцінити з погляду складовій «звичайного права», оскільки сам автор постулизирує їх як норми, що «не є за своєю суттю звичаями взагалі».

Нарешті, розмежування між категоріями «звичайне право» і «правовий звичай» можливо, але не обов'язково для осмислення питання про суть понятійної характеристики правового звичаю. Набагато важливіше в даному зв'язку розмежовувати такі багато в чому схожі правові категорії, як «правовий звичай» і «звичай» (у смисловому змісті звичаю на відміну від звичаю відсутня ознака обов'язковості його виконання для учасників тих або інших відносин).

Якщо ж все-таки розмежовувати вищезгадані категорії «правового звичаю» і «звичайного права», то потрібно грунтуватися на тій тезі, що, з одного боку, в суспільстві функціонують правові звичаї, тобто одноманітні неодноразово вживані правила поведінки, що сприймаються як обов'язкові для регулювання певні групи відносин і санкціонуються відповідно державою, і, з іншою, - звичаї, які спільно з «правовими звичаями» складають таку цілісну категорію, як «звичайне право».