Послуги з сурогатного материнства: цивільно-правовий аспект

Дипломна робота

Вступ

Розмноження або відтворення – це невід’ємна риса всього живого. Цим живі організми відрізняються від неорганічної (неживої) природи. У людей відтворення є також важливою складовою життя. Рідко можна зустріти людину, яка б не цікавилась відтворенням. Загальноприйнятим є погляд, що продовження роду надає сенс життю. Здатність мати дітей розглядається, як одна з ознак повноцінності людини. З іншого боку, неплідність завжди вважалась великим нещастям.

Людство намагалося вплинути на природній процес репродукції у всі часи. Сьогодні завдяки стрімкому прогресу медичної науки та використанню наукових досягнень у лікувальній практиці, значно розширилися можливості подолання безпліддя. До засобів медичного втручання, які стимулюють репродуктивні процеси, окрім усім відомого штучного запліднення, відноситься й такий спосіб, при якому ембріон, що був запліднений у пробірці, переноситься в організм так званої сурогатної матері для виношування та народження дитини з наступною передачею її заказникам (генетичним батькам). Роль сурогатної матері полягає в тому, щоб виносити та народити дитину особам, які на неї чекають.

Ціль даного методу допоміжних репродуктивних технологій – часткове розв’язання проблеми безпліддя, адже через соціальні катаклізми, погіршення екології в світі безперервно збільшується кількість осіб, які не мають природної можливості до народження дітей. Згідно з медичною статистикою, 20% усіх подружніх пар, які перебувають у віці, що підходить для народження дітей, є безплідними, при чому причини безпліддя в рівному ступені розділені між жіночою та чоловічою статями (1 Кариманов, С. 12).

Конституція України проголошує, що сім’я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою (КУ, Ст.51). До того ж Сімейний кодекс України закріплює права на материнство та батьківство (СК, Ст. 49, 50). Тому гарантією цих прав для осіб, які з тих чи інших причин не мають фізичної можливості народити дитину, є допоміжні репродуктивні технології, одним з видів яких є сурогатне материнство. Слід зауважити, що дана технологія є достатньо новою, тому законодавча регламентація питань використання цього методу є недосконалою та має безліч прогалин.

Відносини, які виникають між суб’єктами при застосуванні програми сурогатного материнства мають бути переведені в цивільно-правові межі, адже з юридичної точки зору, вони являють собою саме цивільні правовідносини з надання послуг по виношуванню та народженню дитини. Отже, сурогатна матір надає майбутнім батькам специфічну послугу, тож важливо дослідити правову природу інституту послуг, їх історію, поняття та види для найповнішого розуміння всіх аспектів питання такого різновиду послуги, як сурогатне материнство. Ретельне вивчення правової категорії послуги, як родового поняття, роз’яснить нам сутність, внутрішню структуру та витоки послуги з сурогатного материнства, як її підвиду.

Правовою формою відбиття послуги із сурогатного материнства є договір, який укладається між заказниками та виконавцем. Вивчення його елементів та правової природи є важливим і з теоретичної точки зору, як цивілістичне дослідження характеристики особливого виду цивільно-правового договору, і з практичної сторони, оскільки правильне оформлення договору з сурогатного материнства захищає права його сторін та забезпечує виконання ними усіх обов’язків, передбачених даною угодою. За невиконання чи неналежне виконання суб’єктами договору його умов має передбачатися цивільно-правова відповідальність, тож важливим питанням, яке потребує детального вивчення є порядок настання відповідальності за порушення умов договору.

Суспільні відносини постійно розвиваються, відкриваються нові форми взаємодії між людьми, які через свою новизну є недостатньо врегульованими законодавством. Правовідносини з надання послуг з сурогатного материнства є достатньо новими, тому їх правова регламентація має безліч недоліків. Але це не має бути перепоною для їх існування, тобто для реалізації особами своїх суб’єктивних прав. Тому регулювання цього питання має здійснюватись на договірному рівні. А наукове дослідження договору з надання послуг з сурогатного материнства є актуальним для правильного використання даної правової конструкції на практиці та подолання прогалин у праві в регулюванні цього питання на законодавчому рівні.

Розділ I. Загальна характеристика інституту послуг

1.1 Історія розвитку цивільно-правового інституту послуг

У сучасному цивільному праві України послуги визнаються як одна з провідних категорій у системі об'єктів цивільних прав, а відносини з надання послуг є предметом регулювання зобов'язально-правових норм. Правовому регулюванню цієї проблематики присвячені праці таких авторів, як Є.Д. Шешенін, М.П. Кротов, А.Ю.Кабалкін, Н.П. Індюков, Є.О. Харитонов, О.А. Підопригора, І.Б. Новицький, М.Х.Хутиз ,Э.Г.Гайдук, Г.О. Дормидонтов, Д.І. Степанов та деяких інших.

Аналіз досягнень людського розуму минулих століть допоможе зрозуміти не тільки витоки походження послуг на сучасному етапі розвитку приватного права, але й усвідомити сутність цього феномену, а також проводити аналіз de lege ferenda (про майбутнє законодавство). Дослідження історії розвитку цивільно-правового інституту послуг надасть нам можливість системно підійти до вивчення інституту послуг не лише з історичної позиції, але і з позиції порівняльного правознавства.

Виділимо основні етапи розвитку інституту послуг:

1) зародження правового регулювання договорів особистого найму у римському праві, зокрема у Дігестах й Інституціях;

2) подальший розвиток інституту послуг у Середньовіччя за умов феодально-кріпосницького ладу:

Регулювання послуг згідно з Руською правдою (1016 р.), Саксонським зерцалом (1221 р.), Литовським статутом (1588 р.), Псковською Судною грамотою, Судебниками 1497 р. та 1589 р., Соборним уложенням 1649 р., Правами, за якими судиться малоросійський народ (1743 р.) та ін.

3) становлення у дореволюційному праві в Російській імперії;

4) регулювання послуг у цивільному праві радянського періоду;

5) постійне вдосконалення та розвиток правового регулювання на сучасному етапі.

З давніх часів людство усвідомило необхідність розподілу праці, що призвело до розвитку окремих видів виробництва, ремесел, вдосконалення землеробства, полювання тощо. Зрозуміло, що одна особа не могла досконало охопити усі необхідні для її життєдіяльності вміння і тому виникла необхідність у наданні допомоги іншими особами. Усвідомлення цінності послуг поставило їх надання на комерційну основу, а з подальшим розвитком суспільства виявило необхідність їх правового регулювання. Послугам як об'єкту цивільних прав і відповідній групі договорів багато уваги приділялось ще в докласичному римському праві, а у класичному - виявляються ретельно розроблені договірні конструкції, що опосередкоують процес надання послуг. Між тим у римському праві було відсутнє саме визначення послуг. Розроблені римським правом договірні конструкції, що опосередковували процес надання послуг, є досить цікавими як з точки зору доктрини права, так і з точки зору практики правозастосування. Однак, зрозуміло, що ці конструкції не залишилися без змін до сьогодні.

Феномен оплатного надання послуг є результатом розвитку інституту особистого найму (найму послуг). У римському праві договір найму був особливим договірним типом, що включав у себе три самостійних види: найм речей (locatio conductio rerum), найм послуг (locatio conduction operarum) і найм роботи (locatio conduction operis або operis faciendi) (54, Новицкий С.184 ). За договором найму послуг одна сторона - найманий (locator) брав на себе зобов'язання виконати на користь іншої сторони – наймача (conductor), певні послуги, а наймач - сплатити за ці послуги визначену винагороду. Специфічним для римського розуміння договору найму послуг було те, що конструкція цього договору виводилася з базового поняття договору найму. У науковій літературі існує думка, що спочатку договір на надання послуг не складав особливого договірного виду, а тому не мав сталої договірної конструкції і лише з розвитком обороту і цивілістичної думки його віднесли до договору найму (67, Степанов С.149).

Згодом загальне поняття договору найму включає в себе вже вказівку на найм не тільки майна, але й певних дій, послуг. Суттєва відмінність між договором найму майна та договором найму послуг полягала в такому: договір особистого найму не належав до зобов'язань, спрямованих на досягнення певного результату, тобто наймодавець за договором зобов'язувався здійснити лише низку певних дій, при цьому не гарантуючи, що після завершення процесу вчинення цих дій буде досягнутий певний матеріальний результат. Про це свідчить, зокрема, те, що наймач не мав права в односторонньому порядку зменшити або не виплачувати винагороду наймодавцеві за певний період, з посиланням на недосягнення економічного ефекту. За договором найму майна навпаки - при відсутності економічного ефекту наймач міг в односторонньому порядку зменшити або не виплачувати винагороду наймодавцеві.

Отже, за договором найму послуг виконанням зобов'язання вважалось вчинення наймодавцем дій, обумовлених договором, а за договором найму майна та робіт - отримання певного матеріального, економічного результату. Існує думка, що і сам найм спочатку не мав значення самостійного юридичного правочину і підходив під поняття купівлі-продажу, причому на відміну від власне купівлі-продажу предметом купівлі-продажу в наймі виступала не окрема річ, а певне благо, що витікало з користування річчю, виконання робіт або надання послуг (51, Муромцев С.286). Нерозмежування договірних типів призводило до багатьох спорів між римськими юристами.

Важливим моментом у наймі послуг у римському праві є те, що за цим договором передавалась у найм робоча сила певної особи, а не сама фізична особа, як це було можливим стосовно рабів. Це положення підтверджується тим, що за римським правом сторонами будь-якого договору могли бути лише вільні особи. У римському праві не вирішеним залишилось питання: як можна відносити надання послуг до договору найму, якщо невід'ємною частиною найму виступає передача предмета в користування іншій особі, що передбачає передачу певного матеріального об'єкту, обмеженого в просторі, тоді як сама послуга є невіддільною від особи виконавця і не може існувати окремо від виконавця.

Як зазначає Є.А. Суханов, зобов’язання з надання послуг у римському праві охоплювало надання за плату фізичної праці і «безоплатне надання духовної діяльності» ( 26 Гражданское С. 83).

Рецепція римського приватного права у правові системи багатьох держав обумовила закріплення конструкції договору найму послуг в законодавстві цих країн у якості основної правової форми, яка опосередковує відносини із залучення вільної найманої праці. У цивільному праві держав з континентальною системою права (Німеччиа, Франція) значно була збережена структура римського приватного права, у тому числі об’єднання договорів найму послуг та найму речей в один договірний тип – договір найму.

Цю думку підтверджує А.Ю. Кабалкін, який зазначає, що вищеназваний поділ договорів найму знайшов відображення у Французькому цивільному кодексі з його близькою до римського права трьохрівневою конструкцією найму (38, Кабалкін С.17).

В Середньовіччя була надана найбільш доречна характеристика поняття послуги з точки зору загальнокультурного її розуміння, яка характеризує вже визначений рівень культури та зрілості суспільства. Тож, таке, здавалось би, темне та вкрите релігійною завісою, Середньовіччя назвало послугу «об’єкт аристократ». Римське право не називало, а розглядало послуги в якості традиційного об’єкту. Та до цього були вже достатньо зрілі наукові підстави.

Вважається, що на територій сучасної України протягом відомого історії періоду мали застосування такі джерела права як: Руська правда (1016 p.), Саксонське зерцало (1221-1235 pp.), Литовський статут 1588 р., Права, за якими судиться малоросійський народ 1743 p., Зібрання малоросійських прав 1807 року, Саксонські цивільні закони 1863 р. (55, Памятники с. 9) тощо.

Варто розглянути еволюцію договірних відносин з надання послуг, відшукуючи матеріал для цього у нормах вищеназваних джерел.

У правових джерелах Давньої Русі містяться положення , які свідчать про існування так званого договору вільного найму, у якому були відсутні механізми поработіння робітника. У Руській Правді (1016 р.) зустрічаються згадування про регламентацію відносин з окремими категоріями робітників на засадах вільного найму. Згідно зі статтею 2 Правди Ярослава особа, яка покалічила людину, мала сплатити лікарю за послуги, які останній надав потерпілому.

Регулювання послуг згідно із «Саксонським зерцалом». Порівняно з нормами римського права, регулювання договору особистого найму не залишилось незмінним у середньовіччі. Воно набуло, ніби, нового змісту в Саксонському зерцалі (XIII ст.) (62, Саксонское С.63). Норми Саксонського зерцала як частина магдебурзького права почали застосовуватися в Україні з XIV ст. - в містах, що отримали привілей на магдебурзьке право, а з XVII ст. і загальними судами України - Гетьманщини. Їх застосування судами припинилося лише у другій третині XIX ст. разом зі скасуванням магдебурзького права. Саксонське зерцало - це збірник феодального праві східнонімецьких земель, в основі якого лежать норми звичаєвого права, а також окремі положення канонічного права. Із законів Священної Римської імперії до цього збірника ввійшли лише ті, що мали поширення на теренах зазначеної місцевості. Саксонське зерцало як законодавче джерело складалося з двох час земського і ленного права. Норми цивільного права (разом з нормами державного адміністративного, шлюбно-сімейного, кримінального і процесуального права) містилися у Частині І «Земське право» (86 Юридична енциклопедія с.406).

Аналіз норми статей 32-34 частини І книги II (62, Саксонское С.63) та ст. 6 частини І книги III (62, Саксонское С.82) Саксонського зерцала дозволяє визначити договір особистого найму як договір, за яким одна особа (слуга) зобов'язувалась виконувати певні дії (роботу) за завданням іншої сторони (господаря), а господар зобов'язувався виплачувати плату, встановлену договором, за виконану роботу.

Сторонами у договорі особистого найму виступали господар і слуга.

Господарем могла бути будь-яка вільна особа, яка потребувала надання певних послуг. Як правило, це були особи, які належали до певних верств населення. Слуга як сторона у договорі - це вільна особа, яка виконувала певну роботу за певну плату (винагороду) відповідно до завдання, яке надавалося господарем. Аналізуючи ці відносини, можна стверджувати, що предметом договору особистого найму було виконання слугою певних дій (роботи). При цьому цікавим, на нашу думку, є те, що в договорі не було чіткого визначення змісту дій (роботи), які повинен був виконувати слуга.

Якщо охарактеризувати тодішній договір надання послуг з точки зору термінів сучасної юриспруденції, то можна говорити, що за юридичною характеристикою він був двостороннім, консенсуальним та оплатним.

Двосторонність договору полягала у тому, що правам і обов'язкам господаря протистояли права та обов'язки слуги. Так, основним правом господаря було право вимагати виконання всіх його вказівок слугою, і в свою чергу він був зобов'язаний виплачувати винагороду за здійснені дії (виконану роботу). Відповідно основним обов'язком слуги виступало добросовісне виконання всіх завдань, доручень та вказівок господаря, і навпаки, основним правом його було право вимагати зумовлену договором оплату.

За загальним правилом, господар не був зобов'язаний відповідати за свого слугу. Він виступав поручителем слуги лише у розмірі заробітної платні останнього (ЗП II 32 §1) (62, Саксонское С.82).

Аналізуючи джерела того часу, можна дійти висновку, що договір між господарем і слугою мав характер консенсуальної угоди тому, що він вважався укладеним з моменту досягнення згоди щодо істотних умов договору, тобто предмета, ціни та строку (тривалості) договірних відносин.

Як іще одну з конститутивних характеристик договору особистого найму того часу можна виділити його оплатність. Господар був зобов'язаний оплачувати послуги слуги. При чому, оплата могла бути як попередньою, так і наступного. Якщо господар звільняв слугу достроково, то він був зобов'язаний сплатити йому винагороду повністю (ЗП II 32 §2) (62, Саксонское С.82), а якщо слуга залишав господаря самовільно, то він повинен був заплатити господарю стільки ж, скільки йому господар пообіцяв; а те, що він отримав авансом, повернути у подвійному розмірі (ЗП II 32 §3) (62, Саксонское С.82). Слуга міг не виконати договір без вказаних наслідків тільки у разі одруження або призначення опікуном малолітньої особи. У цьому випадку, він мав право на оплату за фактично виконану роботу. Так, у ст. 33 Саксонського зерцала було закріплено, що слуга, який вступив до шлюбу або є опікуном малолітніх дітей, може залишити службу у свого господаря і отримати стільки плати, скільки йому належить до цього часу. Якщо, однак, йому було сплачено більше, він повинен повернути надлишок без подальших збитків (ЗП II ЗЗ) (62, Саксонское С.82).

Отже, основними суттєвими ознаками, які були притаманні договору особистого найму у зазначений період, можна вирізнити певну юридичну свободу сторін та його оплатність. Крім того, були чітко визначені фінансові (штрафні) санкції за невиконання договору обома сторонами. Щодо відносин доручення, то у Саксонському зерцалі, не було знайдено жодного згадування про них.

Проаналізувавши основні положення цієї правової пам'ятки щодо змісту договору, можна дійти висновку, що в своєму тогочасному вигляді цей договір має ознаки не тільки цивільно-правового (у сучасному розумінні) договору, а й трудового. Так, поряд з регулюванням процесу праці, згадування заробітної плати як форми оплати послуг, відповідальності господаря за дії слуги перед третіми особами у межах заробітної плати (що є ознаками сучасних трудових правовідносин), чітко відслідковується суто цивілістична природа матеріальної відповідальності за невиконання договору (зокрема, сплата штрафних санкцій), а також визначаються предмет та юридична характеристика договору особистого найму.

Отже, підсумовуючи, можна зазначити, що послуги у Саксонському зерцалі розуміються як оплатне виконання дій (роботи) однією стороною (слугою) за завданням іншої сторони (господаря).

На підставі вищенаведеного аналізу можна вирізнити такі основні ознаки договірних відносин з надання послуг за часів Саксонського зерцала:

1) послуга - це діяльність слуги, тобто особи, яка надає послугу;

2) послуга в Саксонському зерцалі має за загальним правилом оплатний характер;

3) надається вона тільки за завданням іншої сторони.

У Псковській Судній грамоті регламентуються відносини вільного найму (ст..39-41), які можуть бути названі вільними, тому що в якості найманого виступала вільна особа, цивільні права якої зберігалися у повному об’ємі, хоча він і знаходився у відповідній економічній залежності від феодала. Договір найму укладався на певний строк («відстоїть свій урок») або для виконання визначеної роботи («своє діло зробить»).

Норми договору вільного найму зустрічаються також у Судебнику 1497 р.: наймит, який пішов від хазяїна до закінчення строку договору («не дослуживши свого урока»), втрачав право на оплату праці («найму позбавлений»). Положення наймита регулювалось Псковською Судною грамотою, а дане обмеження стало наслідком обтяження її норми про право наймача позбавляти наймита, який пішов достроково, оплати за останній рік роботи. У Судебнику 1589 р. наймачу надавалося право достроково розірвати договір з виплатою наймиту «за розрахунком», тобто гроші за фактично відпрацьований час без будь-яких штрафних санкцій. Штраф у потрійному розмірі оплати за найм передбачався в тому випадку , якщо наймач не бажає платити за роботу наймиту, а останній його в тому звинуватить та доведе це.

Регулювання послуг згідно з Литовським статутом 1588 р. Договори особистого найму та надання послуг, а також договір уповноваження дістали свій подальший розвиток у нормах Статуту Великого князівства Литовського 1588 р. (66, Статути, С. 637) одного з найвидатніших пам'ятників права, яким користався український народ. Правова система за Статутом 1588 р. - це вдалий синтез принципів станового ладу і нових правових понять, спрямованих у майбутнє. Про це, зокрема, свідчить те, що два з половиною століття Статут був взірцем для законодавців і задовольняв судову практику на українських землях. Статут 1588 р. складався з 14 розділів, які нараховували 488 статей. Договорам особистого найму та уповноваження були присвячені декілька артикулів розділів 4 та 12.

Так, сторонами договору особистого найму (надання послуг), як і в Саксонському зерцалі, виступали господар і слуга. При цьому, як і раніше, господарем і слугою могли виступати лише вільні особи. Певною новелою було те, що в Статугі згадувалися дві категорії найманих осіб - це слуга (як і в Саксонському зерцалі) та вільний найманець (розд. 12. - Арт. 14. - § I) ( 66 Статути С. 630), хоча, ми не знаходимо будь-якої суттєвої різниці між правовими статусами вказаних учасників договірних відносин, що передбачав Статут.

Предметом договору особистого найму (надання послуг) могло виступати виконання найманим будь-яких дій.

Ще однією новелою, порівняно з нормами римського права та Саксонського зерцала, є письмова форма договору особистого найму, що підтверджувалося вимогою зареєструвати найманого в урядовому реєстрі (розд. 12. - Арт. 24. - § 5) (66, Статути С.637).

У Статуті не було прямої вказівки на оплатний чи безоплатний характер договору, тому можна припустити, що форма та розмір плати або безоплатність договору встановлювались за згодою сторін.

Належне виконання найнятою особою своїх зобов'язань підтверджувалось відпускним аркушем від господаря з печаткою і підписом останнього (розд 12 Арт. 14.-§ 1) (66, Статути С. 630).

Договір уповноваження отримав у Статуті більш детальне, ніж договір особистого найму, регулювання.

Так, у Статуті було передбачено, що повіреному можуть бути доручені усі приватні справи для управління, тобто предметом договору уповноваження могли виступати будь-які приватні справи довірителя (розд. 4. - Арт. 56. - § 1) (66 Статути С. 479), виконання яких він міг і бажав доручити іншій особі. Якщо особа, яка не могла або не вміла вести справи у суді (йдеться про юридичні послуги), не могла за своїми фізичними вадами мати повіреного і звернулась з проханням про призначення останнього до суду, то суд був зобов'язаний призначити цій особі повіреного без стягнення плати. У разі, якщо повірений відмовлявся від ведення справи у суді в інтересах цієї особи, він позбавлявся права бути повіреним інших осіб у цьому суді (розд. 4. - Арт. 57. - § 2,3) (66 Статути С.480). Повіреними не могли бути суддя, підсудний та писар у тому суді, де вони перебували на посаді. В інших судах вони могли вести справи за своїх друзів, однак не мали права бути їх повіреними. Також не могли бути повіреними інших осіб духовні особи (розд. 4. - Арт. 58) (66 Статути С.480). Повірений, за загальним правилом, був зобов'язаний виконати доручення особисто і не мав права передоручити виконання доручення іншій особі, якщо інше не було встановлено у довіреності. У довіреності вказувались дії, які повинен був виконати повірений, а також уповноваження довірителем повіреного виконувати ці дії незалежно від позитивного або негативного результату внаслідок їх виконання (розд. 4. - Арт. 56. - § 2) (66 Статути с. 479). Обов'язок повіреного полягав у точному виконанні саме тих дій, які були вказані в уповноваженні (розд. 4. - Арт. 56. - § 2, розд. 4. - Арт. 59. - § 1) (66 Статути С.479-480). Повірений міг бути притягнений до відповідальності за неналежне виконання або невиконання своїх зобов'язань у вигляді відшкодування збитків (розд. 4. - Арт. 59. - § З) (66 Статути С.481). Повірений звільнявся від відповідальності за невиконання доручення через хворобу, але він був зобов'язаний негайно попередити іншу сторону та суд про неможливість ведення ним справи (розд. 4. - Арт. 60. - § 1) (66 Статути С.481).

У статуті розрізнялись два види уповноваження - загальне та особливе. Загальне уповноваження полягало в тому, що повірений виконував усі дії, на які він і був уповноважений довірителем на підставі довіреності, але для отримання речей або грошей та видачі розписки про отримання останніх у суді необхідна була наявність ще і окремого особливого уповноваження саме на виконання цих дій. Однак, якщо у довіреності було вказано, що повірений мав право вчиняти усі дії, в тому числі й отримувати гроші та видавати розписку, то повірений міг отримувати гроші і без окремого особливого уповноваження (розд. 4. - Арт. 61) (66 Статути С.482). За загальним правилом, довіреність укладалась у письмовій формі (розд. 4. і Арт. 56. - § 1) (66 Статути С.479), але вона могла бути й усною (розд. 4. - Арт. 57. - § 1 ) (66 Статути С.479-480). Договір уповноваження міг бути як оплатним, так і безоплатним.

Підставою припинення договору уповноваження виступала відмова довірителя від дій (послуг) повіреного (розд. 4. - Арт. 59. - § 1, 4) (66 Статути С.480-481).

Отже, щодо договорів особистого найму (надання послуг) та уповноваження нормами Статуту були закріплені положення про форми таких договорів, прийняття та відмови від уповноваження, предмет уповноваження, особисте виконання повіреним уповноваження, відповідальність за неналежне виконання уповноваження, обставини, за яких повірений звільнявся від відповідальності за невиконання уповноваження, підстави припинення уповноваження.

Регулювання послуг згідно зі збіркою «Прав, за якими судиться малоросійський народ» 1743 р. Для знання історії становлення та розвитку інституту послуг в Україні значний інтерес викликає цивільне право Гетьманщини, яке найповніше врегульоване у визначному джерелі українського права 1743 р. під назвою «Права, за якими судиться малоросійський народ» (57 Права С.547). Цінність кодексу 1743 р. полягає у тому, що хоча проект кодексу не був офіційно затверджений, норми, вміщені у ньому, реально діяли в житті, ними на практиці керувалися судові установи (29 Довідник С.417-419). Кодекс мав чітку структуру і складався з 30 розділів, які ділились на 531 артикул і 1716 пунктів. Правовому регулюванню інституту особистого найму та наданню послуг присвячені артикули 1-14 глави XXVII Прав.

Так, за договором особистого найму одна сторона (господар) доручала іншій стороні (слузі) виконати дії (роботу) або надати послуги (як фактичного, так і юридичного характеру) за плату, а слуга зобов'язувався здійснити певні дії (виконати роботу), надати послуги.

Предметом такого договору виступали як фактичні, так і юридичні дії. Зокрема, слуга був зобов'язаний виконувати усі вказівки господаря у всіх справах останнього, а також охороняти та піклуватися про інтереси чи особу господаря. При цьому, слуга не мав права виходити за межі вказівок, тобто він не міг робити нічого без отримання згоди господаря. Коло конкретних дій слуги не обумовлювалось договором, тобто це могли бути доручення будь-якого змісту і характеру. Винятком були вказівки, що суперечать закону та нормам моралі (гл. XXVII. - Apт. 4. П. 3-5) (57 Права С.463). Так, якщо господар наказав слузі заподіяти комусь шкоду або вбити когось та надав засоби для здійснення даного наказу, то і слуга, що виконав таке завдання (доручення), і господар підлягали суду і повинні були понести покарання, навіть, могли бути позбавлені життя.

Крім вчинення фактичних дій, за дорученням господаря слуга міг також вчиняти юридичні дій, зокрема, укладати від імені свого господаря певні договори, такі, як купівля-продаж та позика. Усі права та обов'язки перед третіми особами за цими договорами виникали у господаря. Для укладення вказаних договорів третіми особами господар видавав слузі письмове уповноваження - доручення. У цьому документі, зокрема визначалось коло повноважень слуги. Якщо слуга від імені господаря вчиняв певні дії без такого уповноваження, але в інтересах господаря і був вимушений до вчинення цих дій крайньою необхідністю, то за законом господар був зобов'язаний прийняти усе отримане слугою (гл. XXVII. - Арт. 5. П. 1-2) (57 Права С.464).

Сторонами договору виступали господар та слуга. Ними могли бути будь-які вільні особи.

Договір особистого найму, передбачений у Правах, може бути нами охарактеризований, як двосторонній, консенсуальний та оплатний.

Певною правовою новелою, порівняно з нормами Саксонського зерцала, була можливість звернення слуги з позовом до суду про невиплату або неналежну виплату винагороди господарем. При оскарженні господарем позову, й у випадку, коли жодна зі сторін не могла надати докази, присягою підтверджувалась відповідь господаря, а не позов слуги.

Характерною ознакою договору була його строковість. Договір укладався на певний строк і припинявся із закінченням цього строку. Недотримання строку сторонами спричиняла їх майнову відповідальність. Так, якщо господар без поважної причини достроково розривав договір, то він був зобов'язаний виплатити винагороду за весь строк служби, тобто здійснити повну оплату послуг (гл. XXVII. - Арт. 9. - П. 1) (57 Права С.465). Якщо ж слуга достроково розривав договір без поважної причини, то він був зобов'язаний або заплатити господареві повну суму договору, або ж привести на своє місце іншого слугу. При цьому, всю отриману авансом суму, він був зобов'язаний повернути у подвійному розмірі (гл XXVII - Арт. 9. - П. 2) (57 Права С.465)

Поважними причинами для дострокового розірвання договору слугою були такі, як (гл. XXVII. - Арт. 9. - П. З) (57 Права С.466)

1. одруження;

2. призначення його опікуном сиріт;

3. примушення його господарем до виконання незаконних або аморальних дій;

4. інші поважні причини.

Закінчення служби слуги підтверджувалося відпускним листом від господаря з печаткою і підписом останнього (гл. XXVII. - Арт. 12. - П. 1-4) (57 Права С.467-468)

Проаналізувавши вищезазначені норми «Прав» можна зробити такі висновки. По-перше, як і в попередніх, згаданих вище, джерелах, сторонами договору особистого найму були господар і слуга. При цьому, чітко визначався правовий статус слуги - це вільна особа, яка укладала договір на надання послуг. Навіть укладаючи довгостроковий договір особистого найму ця особа не могла бути визнана невільною, тобто служба вільного слуги не робила його чи його дітей (подружжя) невільними. Однак, водночас, господар мав право до закінчення строку служби відправити слугу на суд за проступки або карати його на свій розсуд. Господар не мав права жорстоко карати слугу і тим більш карати таким чином, що могло призвести до смерті слуги, в іншому випадку господар міг бути притягнутий до «відповідальності за заподіяння шкоди (гл. XXVII. - Арт. 1. – П.2-3) (57 Права С.461).

По-друге, слуга був зобов'язаний виконувати усі вказівки господаря. Крім тогo, він не мав права без згоди господаря здійснювати правочини купівлі-продажу, дарування, застави тощо з майном господаря (гл. XXVII. - Арт. 2) (57 Права С.461-462). Слуга звільнявся від відповідальності за невиконання вказівок господаря, якщо вони суперечили цивільним правам та нормам моралі (гл. XXVII. - Арт. 4. - П. З) (57 Права С.463).

По-третє, слуга міг укласти договори купівлі-продажу, займу та інші договори тільки на підставі письмового уповноваження. При цьому, стороною в договорі виступав сам господар і він був зобов'язаний прийняти все за договором, незалежно від отримання чи не отримання прибутку (гл. XXVII. - Арт. 5. – П. 1-2) (57 Права С.464)

У російській дореволюційній літературі відокремлення договорів про надання послуг не здійснювалось..І.А. Покровський, надаючи класифікацію договорів за їх ціллю, виділяв особистий найм, оплатне надання послуг, перевезення, довіреність, комісію, поклажу, товариство.(56 Покровский) Серед дореволюційних цивілістів прибічником відділення робіт (підряду) від послуг виступав Г.Ф. Шершенєвіч, який підкреслював, що в підряді ми маємо справу з «виконанням» роботи, а в особистому наймі – з «відправленням» роботи. Проводячи класифікацію договорів, в основу поділу він закладає мету договору. Однією з груп за цією ознакою він визначає надання користування чужими послугами.(80, Шершеневич С.88)

Д.І. Мейєр надавав наступне визначення підряду: договір, за яким одна особа зобов’язується за визначену винагороду, у період визначеного часу, надати іншій особі будь-яку послугу.(49, Мейер С.156) А Л.С. Таль, який надавав велике значення розробці критеріїв розмежування трудового договору і договору підряду, пов’язував зобов’язання підрядника по виконанню робіт з «обіцянкою конкретних результатів»(69, Таль С.133)

Отже, незважаючи на значну рецепцію римського права у російське цивільне право, у питанні про місце договору особистого найму в системі цивільного законодавства позиції російського та західного законодавців значно різняться. У Зводі Цивільних законів Повного зібрання законів Російської імперії договір особистого найму розміщений у розділі «Особисті зобов’язання» разом з договорами підряду, зберігання, доручення, що спричинено, в першу чергу, історичною традицією правового регулювання відносин з використання найманої праці.

У радянський період була відмінена традиція правового регулювання усієї сукупності відносин з надання послуг в межах самостійного договірного типу в кодифікованому правовому акті. Договір найму послуг трансформувався в трудовий договір, а у ЦК УРСР 1922 р. та ЦК УРСР 1964 р., рівно як і в союзних Основах цивільного законодавства 1961 р. і 1991 р., договір послуг не розглядався окремо як такий. У ЦК УРСР 1922 р. послуги згадувались тільки в якості вкладу, який вносив засновник простого товариства (ст.. 277). У ст. 228 ЦК УРСР 1964 р. встановлювалось, що організація, яка сплатила за товари та послуги, має отримати від іншої сторони документ, який посвідчує виплату грошей та її підставу.

Як зазначає Д.І. Стєпанов, до 1991 р. термін послуга практично не зустрічається в цивільно-правових законах, іноді його можна знайти в підзаконних нормативно-правових актах, але й у них це слово використовується в різних значеннях, тому сформувати чітку уяву, що це таке, неможливо (68, Степанов С.15). Таким чином, на рівні законодавства не можна було виділити ні поняття послуги, ні визначення зобов’язання з надання послуги. Недоліки законодавства впливали на доктрину: дана тема рідко висвітлювалась у науці цивільного права, а її вивченням займалися лише окремі малочислені вчені; не було комплексного дослідження інституту послуг, вченими розглядалися лише окремі види. Треба оцінити внесок дослідників-цивілістів, які, починаючи з середини 60-х років, займалися вивченням послуг та відповідних зобов’язань. Не можна не визнати цінність вироблених ними конструкцій та побудов, які мають основоположне значення. Саме завдяки зусиллям М.І. Брагінського, А.Ю. Кабалкіна, Ю.Х. Калмикова, Є.Д. Шешеніна в цивілістиці ведеться дискусія з приводу цивільно-правової категорії послуг. Разом із тим, однозначне розуміння послуг за результатами цієї дискусії скласти неможливо (68, Степанов С.16).

Питання правової природи послуги викликало дискусію в науковій літературі радянських часів. Деякі автори вважали, що робота підрядника може полягати і в наданні послуг, інші – навпаки, розширювали поняття послуг до включення у них підрядних робіт.

В юридичній літературі радянського періоду велика група вчених обґрунтовувала необхідність виділення в системі цивільно-правових зобов’язань особливого, самостійного зобов’язання з надання послуг. При цьому не було єдності думок про правову природу цих зобов’язань та їх види.

Так, беручи за основу нематеріальний характер послуги, Є.Д. Шешенін зробив висновок, що предметом договорів підряду є результати, які знаходять своє відображення в товарах (речах), а предметом договорів, які породжують зобов’язання з надання послуг,- результати діяльності, які не і