Источники международного частного права

В современных условиях интернационализации хозяйственной жизни, усиления взаимозависимости государств, научно-технической и информационной революции, невиданной ранее миграции населения, что находит свое выражение в расширении сотрудничества государств, их юридических лиц в самых различных сферах, в резко увеличившемся объеме общения и контактов между людьми независимо от их гражданства и места проживания, важную роль в правовом регулировании этих связей призваны играть нормы Международного частного права (далее по тексту – МЧП), роль которого в деле правового обеспечения экономического, научно-технического и иных видов сотрудничества и взаимодействия между субъектами права различных государств возрастает.

 Поскольку названные выше отношения «активизируют» правовые системы нескольких государств, которые не просто отличаются друг от друга, но часто весьма противоречивы в регулировании одних и тех же правоотношений, то как для самих участников этих отношений, так и для правоприменительных органов этих государств важное значение имеет возможность обратиться к актам, содержащим правовые нормы, регулирующие или призванные урегулировать эти отношения с учетом их специфики, что затрагивает тему источников Международного частного права.

1. ПОНЯТИЕ ИСТОЧНИКОВ МЧП

Не втягиваясь в дискуссию по поводу правильности, целесообразности использования одного из двух многозначных терминов – «источник» права или «форма» права, – учитывая то, что в мировой юриспруденции еще со времен Римского права традиционным, наиболее удобным в употреблении является термин «источник» права, отметим следующее:

 нормы права, как и всякое общественное явление, также имеют формы своего внешнего выражения, воплощения, объективного, реального существования и функционирования;

 в современном правоведении под источником права понимается внешняя форма права, то, в каком реальном, практически воспринимаемом обличии мы можем право наблюдать, изучать, применять, использовать. Это формальная определенность права, его объективизация, место, где содержатся нормы права;

 под источниками той или иной отрасли права понимают формы, при помощи которых фиксируются, закрепляются, официально выражаются правовые нормы, регулирующие общественные отношения, составляющие предмет соответствующей правовой отрасли. (14;с.305)

 Абстрагируясь от научных дискуссий на тему о правомерности выделения такой отрасли прав как МЧП, о природе МЧП и его месте в общей системе права;

 понимая, что любое правовое образование, имея ввиду правовую отрасль, как и само право в целом является продуктом творящего человеческого ума, учитывающего объективные различия социально-экономического и политического содержания общественных отношений;

 сознавая тот факт, что общественные отношения находятся в постоянном развитии, возникают новые сферы взаимодействия членов общества, диверсифицируются и получают новый импульс в развитии уже сложившиеся отношения, подчеркнем следующее:

 исходным критерием выделения в правовой системе той или иной отрасли права является группирование правовых норм по признаку однородности регулируемых ими общественных отношений;

 отличительной особенностью отношений, составляющих предмет МЧП является присутствие в них иностранного элемента и частноправовой характер этих отношений;

 специфика предмета отрасли права определяет специфику средств правового воздействия на отношения, составляющие ее предмет;

 в МЧП отношения, составляющие его предмет, регулируются при помощи двух групп правовых норм: 1) норм прямого действия – непосредственно регулируют поведение, устанавливают права и обязанности участников этих отношений; 2) коллизионные – не устанавливают прав и обязанностей, а лишь указывают, право какого государства должно быть применено для урегулирования правоотношения в данном конкретном случае.

 Таким образом, материально-правовые и коллизионные нормы, регулирующие отношения частноправового характера, осложненные иностранным элементом, являются нормами МЧП. Следовательно формы, в которых находят выражение эти нормы и являются источниками МЧП.

 Основных видов источников в МЧП четыре: 1) международные договоры, 2) внутреннее законодательство, 3) обычай, 4) судебная и арбитражная практика.

 Удельный вес видов источников МЧП в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.(10;с.50)

 Следует отметить, что некоторые авторы в качестве источника МЧП рассматривают правовую доктрину. Однако с этим вряд ли можно согласиться, вот почему: высказывания ученых-юристов по вопросам права для суда и других органов государства, применяющих нормы права, не являются обязательными и не имеют юридической силы. Такого рода высказывания носят рекомендательный характер. Разумеется, это не должно умалять значения правовой доктрины для разработки и уяснения норм МЧП.

 В этой связи следует отметить роль такой неправительственной организации, как Институт международного права, в резолюциях которого уделяется большое внимание проблемам МЧП. (10;с.52) (12;с.185)

С учетом всего вышеизложенного источники МЧП можно определить как выраженные в международных договорах и обычаях, актах внутреннего законодательства материально-правовые и коллизионные нормы права, регулирующие и направленные на регулирование осложненных иностранным элементом отношений частноправового характера.

2. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ДОГОВОР – ИСТОЧНИК МЧП

В Законе Республики Беларусь «О международных договорах Республики Беларусь» понятие международного договора Республики Беларусь определено на основе Венской конвенции о праве международных договоров 1969г. и Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986г. Под международным договором Республики Беларусь понимается международный договор (межгосударственный, межправительственный или международный договор межведомственного характера), заключенный в письменной форме Республикой Беларусь с иностранным государством (иностранными государствами) и (или) с международной организацией (международными организациями), который регулируется международным правом, содержится он в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (договор, соглашение, конвенция, решение, пакт, протокол и др.) и способа заключения (обмен письмами или нотами и др.) (6;аб.7,ч.1,ст.1)

Международный договор является источником МЧП, если содержит нормы МЧП.

Вмеждународных договорах могут содержаться как материальные, так и коллизионные нормы права.

 Материально-правовой метод при заключении международных договоров используется в тех случаях, когда целью данного договора является непосредственное универсальное урегулирование соответствующих отношений на территории всех государств-участников договора. Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г., непосредственно регулирующая отношения по поставке товаров между субъектами различных государств, – пример такого соглашения, содержащего материально-правовые нормы.(18;с.36)

 Данная Конвенция разрабатывалась в течение полувека и является результатом работы созданного в декабре 1966г. Генеральной Ассамблеей ООН по инициативе Венгрии специального органа – Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), основная задача которой – содействовать согласованию и унификации правил международной торговли. На основе проекта Конвенции, подготовленного Комиссией, дипломатическая конференция, созванная Генеральной Ассамблеей ООН в г.Нью-Йорке (США), 11 апреля 1980г. приняла Конвенцию. В силу она вступила 1 января 1988г. Для Республики Беларусь – 1 ноября 1990г. Сегодня в ней участвуют уже более 50-ти государств, в числе которых практически все наиболее значимые торговые державы мира (включая Китай, США, Россию, Германию и др.). Число решений судов, вынесенных на основании Конвенции, стремительно растет.

 Конвенция представляет собой международную унификацию материально-правовых норм, регулирующих заключение, исполнение, обязательства и ответственность сторон договора купли-продажи товаров.(15;с.95)

 Данная конвенция является многосторонним, универсальным, открытым, самоисполнимым и бессрочным международным договором, направленным на преодоление расхождений, имеющихся между законодательством различных государств по вопросам заключения и содержания договоров купли-продажи.

 Еще одной конвенцией, подготовленной ЮНСИТРАЛ, принятой на дипломатической конференции в г.Нью-Йорке немногим ранее (12 июня 1974г.), унифицирующей материально-правовые нормы в сфере международной купли-продажи, является Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров. В отношении Республики Беларусь данная Конвенция вступила в силу 1 августа 1997г. и действует с учетом поправок, внесенных протоколом от 11 апреля 1980г.

 Поскольку предмет правового регулирования Конвенции довольно узок – ограничен лишь одним видом внешнеэкономических сделок – международной куплей-продажей товаров, единообразные нормы Конвенции сформулированы конкретно и детализированы. Соответственно Конвенция сводит до минимума возможность использования различных национальных подходов к институту исковой давности. Участниками Конвенции являются более 20 государств.(15;с.24)

 На региональном уровне также осуществляется унификация материальных норм права. Примером такой унификации является Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств участников Содружества Независимых Государств от 20 марта 1992г. (вступило в силу 1 июля 1992г.). Данное соглашение определяет правила о заключении, изменении и расторжении договоров (включая преддоговорные споры), устанавливает в п.17 существенные условия договора.(17;с.77)

 Следует отметить, Беларусь, Россия, Украина, Молдова подписавшие это Соглашение, являются участниками Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980г., в ст.55 которой указывается, что в случаях, когда договор купли-продажи был юридически действительным образом заключен, но в нем прямо или косвенно не устанавливается цена или не предусматривается порядок ее определения, считается, что стороны при отсутствии какого-либо указания об ином, подразумевали ссылку на цену, которая в момент заключения договора обычно взималась за такие товары, продававшиеся при сравнимых обстоятельствах в соответствующей области торговли (7). Между тем, в ч.1 п.17 Соглашения 1992г. цена товара указана в качестве существенного условия, которое должно быть согласовано сторонами договора, в противном случае договор считается незаключенным (8).

 В сфере универсальной унификации процессуальных норм можно назвать Гаагские конвенции по вопросам гражданского процесса, участницей которых является и Республика Беларусь: Конвенция по вопросам гражданского процесса от 1 марта 1954г., Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам от15 ноября 1965г., Конвенция о получении доказательств за границей по гражданским и торговым делам от18 марта 1970г., Конвенция о международном доступе к правосудию от 25 октября 1980г.

 Конвенция 1954г. наиболее популярная из перечисленных. Она довольно широка по охвату регулируемых вопросов: вручение судебных и внесудебных документов, исполнение судебных поручений о производстве отдельных процессуальных действий. Установленный ею механизм оказания правовой помощи весьма гибок, что обеспечило широкое участие в ней государств (по состоянию на начало 1998г. – порядка сорока).

 Конвенция 1980г. сохраняя большую часть соответствующих норм Конвенция 1954г. без изменений, включает также нормы, облегчающие положение лиц, выступающих в судах другого государства. В отличие от Конвенции 1954г., она представляет льготы не только гражданам договаривающихся государств, но и другим лицам, имеющим в одном из них обычное место жительства. В соответствии со ст.1 все эти лица пользуются в судах правовой защитой по гражданским и торговым делам на тех же условиях, что и собственные граждане этого государства или лица, имеющие там обычное место жительства. Кроме того, Конвенция распространяется также на лиц, которые проживали ранее территории государств-участников, если основания их иска связаны с прежним местом жительства в стране суда.(15;с.211,214)

 Унификация материальных норм МЧП, осуществляемая в международных договорах, придает этим источникам высокий статус в правовом регулировании отношений между субъектами права различных государств. Высокий «коэффициент полезного действия» таких источников заключается в том, что они содержат уже согласованные, единообразные, четкие, понятные правила для всех субъектов, которые к ним обращаются, независимо от особенностей правового регулирования затрагиваемых в них вопросов в национальном законодательстве различных государств.

 Выше упоминалось, что в международных договорах содержаться и коллизионные нормы права. Речь в таком случае идет об унификации коллизионных норм МЧП.

 Целью заключения международного договора коллизионного характера является максимальное обеспечение т.н. международного соответствия судебного решения, т.е. такой ситуации при которой судебное решение будет идентичным (основанных на идентичных коллизионных принципах) независимо от того, в какой стране это судебное решение вынесено(18;с.36)

 Из универсальных унификаций коллизионных норм можно назвать Гаагскую конвенцию о праве, применимом к купле-продаже движимых материальных вещей (товаров), 1955г. На региональном уровне – Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980г.

 22 января 1993 года в г.Минске между государствами-участниками СНГ было подписано Соглашение о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. Данный договор, в отличие от большинства международных конвенций по вопросам МЧП, является комплексным: во-первых, как явствует из его названия, его нормами охватываются три сферы правового регулирования – гражданского, семейного и уголовного права; во-вторых, в нем содержатся как нормы материального права (например, о равенстве прав граждан на территории стран-участниц), так и коллизионные нормы, причем последние – в большем количестве. По своему содержанию данное Соглашение и является унификацией коллизионных норм, определяющим применимое право по вопросам дееспособности физических лиц, правоспособности юридических лиц, права собственности, формы сделки, прав и обязанностей сторон по сделке, исковой давности и возмещения вреда, наследования; в сфере семейного права – по вопросам заключения и расторжения брака, личных и имущественных правоотношений супругов, признания брак недействительным, правоотношений родителей и детей, опеки и попечительства, усыновления.

 В-третьих, в данном Соглашении унифицируются некоторые процессуальные нормы по вопросам подсудности, признания и исполнения судебных решений, сотрудничества органов юстиции и исполнения судебных поручений.(8)

 7 октября 2002 года государствами-участниками СНГ заключена Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, которая воспроизводит многие положения Соглашения 1993г.

 Ценность источников, в которых содержатся унифицированные коллизионные нормы в том, что во-первых, в некоторых случаях они позволяют устранить пробелы во внутреннем (национальном) законодательстве при регулировании отношений с иностранным элементом. Во-вторых, придание единообразия зачастую разрозненным коллизионным нормам, содержащимся в актах внутреннего законодательства, придает некоторую определенность отношениям международного сотрудничества.

 Унифицированные конвенционным путем нормы включаются в тест договора, но могут быть объединены в «единообразный закон», прилагаемый к договору, с последующим введением его участниками договора в свое внутренне право. Пример такого закона – Единообразный закон о переводном и простом векселе, составляющий приложение к Женевской вексельной конвенции, 1930г.

 К числу наиболее значительных из региональных кодификаций в области МЧП принадлежит Кодекс Бустаманте, являющийся приложением к Конвенции о международном частном праве, 1928г. Он действует в отношении большинства государств Латинской Америки, которые его ратифицировали. В других американских государствах Кодекс применяется судами в силу «разумности и целесообразности». (11;с.92,93)

 Международные договоры можно разделить на две группы, в зависимости от того используется ли для их подготовки метод двусторонней международно-договорной унификации или односторонней.

 В первом случае договор (конвенция) содержит нормы двух отраслей права: одни правила МЧП, нацеленные на урегулирование тех отношений, по поводу которых заключается данная международная конвенция, другие – правила публичного международного права, определяющие ряд прав и обязанностей подписавших данную конвенцию государств, в частности заключительные положения относительно порядка вступления в силу, ратификации и применения данной конвенции, включая право на внесение оговорок. Наличие таких правил отчетливо проявляется в Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г., в которой правила первого вида сформулированы в ч.I-III, а второго вида – в ч.IV. Подобные международные конвенции получили наименование интегральных.

 Во втором случае имеет место разделение следующих норм и правил: сама международная конвенция содержит лишь положения публичного международного права, а согласованные предписания, относящиеся к сфере МЧП, выделены в отдельный документ, который именуется Единообразным законом. В качестве примера можно привести Гаагские конвенции от 1июля 1984г. о единообразном законе о международной купле-продаже движимых материальных вещей и о единообразном законе о заключении указанных договоров.(17;с.75)

 С точки зрения содержания (предмета регулирования) можно выделить следующие группы международных договоров, получивших особо широкое применение на рубеже XX-XXI в.в., в которых содержаться положения, относящиеся к сфере МЧП:

- договоры о правах человека, о правовом статусе граждан: Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г., Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г., Факультативный протокол к Международному пакту о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г., О правовом статусе граждан одного государства, постоянно проживающих на территории другого государства от 28 апреля 1998г.(СНГ) и др;

- договоры о правовой помощи: Соглашение о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 22 января 1993 г.(СНГ), Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 7 октября 2002 г.(СНГ), Договор между Республикой Беларусь и Литовской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 20 октября 1992г. (подобные договоры заключены Республикой Беларусь и с другими государствами);

- договоры о поощрении и защите инвестиций: Конвенция о защите прав инвестора от 28 марта 1997 г., Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от24 декабря 1993г.(СНГ), Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Султаната Оман о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций от 10 мая 2004г. (подобные соглашения заключены Республикой Беларусь и с другими государствами);

- договоры в области международной торговли и экономического сотрудничества: Конвенция о временном ввозе от 26 июня 1990 г., Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Куба о торгово-экономическом сотрудничестве от 3 сентября 2000 г., Договор от 29 июня 2000г. между Республикой Беларусь и Республикой Молдова об экономическом сотрудничестве на 2000-2009 годы и др.;

- договоры по вопросам права собственности: Соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности от 9 октября 1992 г. (СНГ), Соглашение между Республикой Беларусь и Украиной о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности от 22 января 1993 г. и др.;

- договоры в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров: Конвенция о дорожном движении от 8 ноября 1968 г.( Вена), Конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок от 12 октября 1929 г., Соглашение между Правительством Республики Болгария и Правительством Республики Беларусь о международном автомобильном сообщении от 19 октября 1993 г., Конвенция о договоре международной перевозки грузов (КДПГ) от 19 мая 1956 г.(Женева), Соглашение о взаимодействии государств - участников СНГ в области международных автомобильных грузовых перевозок от 18 сентября 2003 г., Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Сирийской Арабской Республики о международных автомобильных перевозках пассажиров и грузов от 21 января 2004 г. и др.;

- договоры о международных расчетах: Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11 декабря 1995 г.(Нью-Йорк), Соглашение между Национальным банком Республики Беларусь и Национальным банком Республики Казахстан об организации расчетов от 6 февраля 1998 г. и др.;

- договоры в области интеллектуальной собственности: Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г., Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений" от 9 сентября 1886 г., Всемирная конвенция об авторском праве от 6 сентября 1952г., Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам от 20 декабря 1996 г. (Женева), Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Китайской Народной Республики об охране прав интеллектуальной собственности от 23 апреля 2001г. и др.;

- договоры в области труда и социальной защиты: Соглашение о гарантиях прав граждан в области выплаты социальных пособий, компенсационных выплат семьям с детьми и алиментов от 9 сентября 1994 г. (СНГ ), Соглашение о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов от 15 апреля 1994 г. (СНГ ), Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Украины о трудовой деятельности и социальной защите граждан Республики Беларусь и Украины, работающих за пределами своих государств от 17 июля 1995 г. и др.;

- договоры в сфере международного гражданского процесса: Конвенция по вопросам гражданского процесса от 1 марта 1954г., Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам от15 ноября 1965г., Конвенция о получении доказательств за границей по гражданским и торговым делам от18 марта 1970г., Конвенция о международном доступе к правосудию от 25 октября 1980г. и др.;

- договоры по вопросам международного коммерческого арбитража: Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г., Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г., Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников Содружества от 6 марта 1998 г. и др.(9;с.23)

 Для того, чтобы международный договор мог выступать источником МЧП, необходимо придание ему юридической силы.

Международный договор становиться договором Республики Беларусь, включается в ее правовую систему и приобретает значение источника права при соблюдении следующих условий: во-первых, необходимо согласие Республики Беларусь на обязательность для нее международного договора. Такое согласие может быть выражено путем подписания международного договора, обмена нотами, письмами или иными документами, образующими международный договор, утверждением (принятием) международного договора, присоединением к международному договору, путем правопреемства в отношении международного договора (6;ст.14). Во-вторых, требуется, чтобы международный договор вступил в силу в порядке и в сроки, предусмотренные в договоре или согласованные между сторонами. Так, например, из-за отсутствия надлежащего числа ратификаций некоторые международные конвенции длительное время не вступали в силу. Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980г. вступила в силу лишь 1 января 1988г., Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980г. вступила в силу только с 1 января 1991г., а Гаагские конвенции 1978г. и 1988г. в силу так и не вступили (17;с.76).

 Конституционные нормы об опубликовании законов имеют прямое отношение и к международным договорам Республики Беларусь.

 Официальное опубликование международных договоров Республики Беларусь осуществляется на одном из (обоих) государственных языках в издании Национального реестра правовых актов Республики Беларусь (6;ст.23).

 Таким образом, имеющая важное значение для международного сотрудничества унификация материальных, коллизионных и процессуальных норм (в разных объемах и сочетаниях) МЧП в большинстве случаев связана с функционированием механизма международного договора.

3.ВНУТРЕННЕЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Верховенство Закона – важнейшее начало, которому должны соответствовать состав и иерархия внутренних источников МЧП, содержание и порядок применения включаемых в них норм. Законодательство Республики Беларусь о МЧП состоит из нормативных правовых актов, в которых наряду с другими требующими законодательного урегулирования вопросами решаются также вопросы МЧП.

 В ряде стран нормы МЧП объединены в законодательных актах о международном частном праве. Кодификация норм МЧП путем принятия специальных законов осуществлена в Австрии (1978г.), Азербайджане (2002г.), Венгрии (1979г.), Венесуэле(1998г.), Италии(1995г.), Польше(1965г.), Румынии (1992г.) и др. Тунисский закон, принятый в виде Кодекса международного частного права, явился последней крупной кодификацией в этой области в минувшем веке.(10;с.125)

 Практика зарубежных государств, принявших специальные законодательные акты о международном частном праве, свидетельствует о различных подходах к объему кодифицируемого нормативного материала и механизме кодификации. В отличие от Закона о международном частном праве Швейцарии, в двухстах статьях которого подробнейшим образом регламентируются помимо общих вопросов вопросы юрисдикции, применимого права, признания исполнения иностранных судебных решений, Закона о международном частном праве Австрии ограничивает предмет кодификации более узким кругом положений общего характера (10;с.114)

 В Республике Беларусь отсутствует специальный закон о международном частном праве. Коллизионные нормы, относящиеся к сфере МЧП, содержаться в Гражданском и Гражданском процессуальном кодексах Республики Беларусь. Некоторые коллизионные вопросы (заключение и расторжение брака, установление отцовства, международное усыновление, опека и попечительство, применение законодательства о браке и семье иностранных государств и международных договоров) разрешаются в специально выделенном для этого разделе VI Кодекса о браке и семье.

 В Кодексе торгового мореплавания РБ от 15 ноября 1999 года кроме некоторых материальных норм МЧП в Гл. 29 Раздела XV объединены коллизионные нормы, которыми определяется применимое право при решении вопроса о праве собственности и других вещных прав на судно и строящееся судно и о затонувших судах; к отношениям, вытекающим из договоров, заключенных в области торгового мореплавания; при общей аварии; к отношениям по возмещению убытков от столкновения судов (4).

 Нормы материального прав, относящиеся к МЧП, содержаться в различных нормативно-правовых актах национального законодательства – Конституции, кодексах, законах, декретах, указах, постановлениях Совета Министров и других республиканских органах государственного управления, принимаемых на основе Конституции, законов, декретов, указов.

 Конституция является Основным Законом Республики Беларусь, имеющим высшую юридическую силу и закрепляющим основополагающие принципы и нормы правового регулирования важнейших общественных отношений (5;ч.1ст.2).

 В общем виде Конституция закрепляет нормы относящиеся к различным отраслям национального законодательства. Имеются в Основном законе и нормы, имеющие непосредственное отношение к МЧП. К такой норме относится в частности положение ст. 11, где сказано: иностранные граждане и лица без гражданства на территории Беларуси пользуются правами и свободами и исполняют обязанности наравне с гражданами Республики Беларусь…»

 К сфере МЧП имеют отношение и нормы, которые находятся в Разделе II Конституции (ЛИЧНОСТЬ, ОБЩЕСТВО, ГОСУДАРСТВО).Под термином никто» и каждый» подразумеваются не только граждане Республики Беларусь, но и иностранные граждане и лица без гражданства.

 Наиболее важным по значению нормативно-правовым актом, содержащим нормы МЧП, является Гражданской кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 года (ГК).

 17 февраля 1996г. на 7-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблее государств-участников СНГ была принята ч. III Модельного Гражданского кодекса, являющегося рекомендательным законодательным актом для стран СНГ. Опыт Модельного кодекса был использован, с большими или меньшими отступлениями, при разработке разделов о международном частном праве гражданских кодексов Армении, Казахстана, Киргизии, Молдовы, Узбекистана. Это же относится к ГК РБ, в котором международному частному праву посвящен Раздел VII.

 В главе 75 раздела VII ГК выделены параграфы, в каждом из которых разрешается коллизия по некоторым вопросам, входящим в сферу правового регулирования гражданского права: праводееспособность иностранных физических и юридических лиц; право, подлежащее применению к личным неимущественным правам; права собственности и иных вещных прав; договорных и внедоговорных обязательств; интеллектуальной собственности; наследственного права.(2)

 В разделе VII имеются и материально-правовые нормы, но они немногочисленны.

 Процессуальные нормы, относящиеся к МЧП объединены в разделе X-м ГПК РБ (Правила международного гражданского процесса). В этом разделе регламентируются гражданские процессуальные права иностранных физических и юридических лиц, а также лиц без гражданства; определяется подсудность гражданских дел по спорам, в которых участвуют иностранные граждане; содержаться нормы об исполнении в РБ решений иностранных государств, а также некоторые другие нормы международного гражданского процесса.

 Материально-правовые нормы, регулирующие частноправовые отношения с иностранным элементом имеются и в таких кодифицированных актах РБ как Банковский, Инвестиционный кодексы, в небольшом количестве они есть и Кодексе о земле, Лесном кодексе и др.

 Если рассматривать внутренние источники МЧП по иерархии, то среди них можно выделить такие законы как: Закон О гражданстве Республики Беларусь от 1 августа 2002 г., Закон О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь от 3 июня 1993 г. (в редакции Закона Республики Беларусь от 19 июля 2005 г.), Закон О беженцах 22 февраля 1995 г., Закон О внешней трудовой миграции от 17 июня 1998 г., Закон О государственном регулировании внешнеторговой деятельности от 25 ноября 2004 г., Закон О залоге от 24 ноября 1993 г., Закон О страховании от 3 июня 1993 г. и др.

 Указом Президента Республики Беларусь 25.08.2006 № 530, например, утверждено Положение о страховой деятельности в Республике Беларусь, в котором имеется ряд материальных норм относящихся к МЧП.

 16 сентября 2002 г. принято постановление Совета Министров Республики № 1258 Об упорядочении трудовой и предпринимательской деятельности иностранных граждан и лиц без гражданства, временно пребывающих и временно проживающих в Республике Беларусь и т.д.

 В литературе по МЧП (в частности М.М.Богуславский) приводится две точки зрения по вопросу об относимости внутренних материальных норм к МЧП, со ссылкой на советских авторов. Так, И.С.Перетерский нормы внутреннего законодательства, которые непосредственно, без применения коллизионной нормы, регулируют отношения с иностранным элементом относил к МЧП, а Л.А.Лунц – нет. При этом сам М.М.Богуславский соглашается с первой точкой зрения, подчеркивая, что речь при этом идет не об общих нормах гражданского законодательства, подлежащих применению к правоотношениям с иностранным элементом в силу отсылки к ним коллизионных норм, а специальных нормах, непосредственно устанавливаемых государством для регулирования внешнеэкономических отношений или отношений по научно-техническому, культурному сотрудничеству.(10;с.23)

 Таким образом, в зависимости от того какой точки зрения придерживаться, внутренние источники МЧП либо будут ограничиваться актами, содержащими только коллизионные нормы (например, кодексами, в которых коллизионным нормам МЧП отведены специальные разделы), или же будут представлены актами, содержащими как материально-правовые, так и коллизионные нормы. Для МЧП Республики Беларусь присущ второй подход.

 Следует отметить, что есть страны, в которых традиционно положение иностранцев» включается в МЧП. Это Франция и страны, правовая система которых формировалась под влиянием французского права. В большинстве же государств, где эта область детально регулируется (ФРГ, Австрия и др.), права иностранцев рассматриваются как подотрасль административного права.(10;с.120)

 С нашей точки зрения, нормы, регулирующие правовое положение иностранцев в обществе следует относить к сфере МЧП, а нормы, устанавливающие порядок въезда, выезда иностранцев, признания беженцем и т.п., регулирующие отношения между иностранцами и компетентными органами Республики Беларусь, оставить только в сфере административного права Республики Беларусь. Это объясняется тем, что частноправовой характер регулируемых МЧП отношений предполагает юридическое равенство участников этих отношений, что не свойственно отношениям в сфере государственного управления, ведь иностранцы по соглашению с тем или иным государственным органом не могут изменить установленных государством исходя из своих собственных суверенных интересов правил, например, пребывания в стране или въезда, выезда и т.п.

 Внутренние источники МЧП, в отличие от -условно говоря- «внешних» отличаются системностью, иерархичностью, исключительной компетенцией того или иного государства как суверенного образования, исходящего при их формировании из своих государственных, национальных интересов, интересов международного сотрудничества.

4. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОБЫЧАЙ – ИСТОЧНИК МЧП

Ст. 38 Статута Международного суда ООН определяет международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.

 Иными словами, для того, чтобы определенное правило поведения стало международным обычаем (обычной международно-правовой нормой), оно должно удовлетворять одновременно трем условиям: длительности наличия повторения, проявления в аналогичной ситуации (обстановке), наличие согласия самих субъектов международного права признавать такое правило поведения в качестве международного обычая.

 Международный обычай не следует смешивать с обыкновением. Разграничение между ними проводится по признаку юридической силы: …и правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы,