Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств в российском праве

Глава 1. История возникновения и правовые основы регулирования отношений по банковской гарантии

1.1 История возникновения банковской гарантии в международных отношениях и отечественном гражданском праве

1.2 Правовые основы регулирования отношений по банковской гарантии по законодательству РФ и в международном частном праве

Глава 2. Понятие, признаки и виды банковской гарантии

2.1 Понятие и признаки банковской гарантии

2.2 Виды банковской гарантии

Глава 3. Процедура реализации и прекращения прав по банковской гарантии

3.1 Соглашение о выдаче (предоставлении) банковской гарантии

3.2 Исполнение по банковской гарантии

3.3 Право гаранта, исполнившего обязательство, на регресс

Заключение

Список источников

Введение

Практика торгового оборота свидетельствует, что довольно часто стороны, вступая в договорные отношения, сталкиваются с "проблемой первого шага", вызванной свойственным предпринимательской сфере недоверием, а также желанием предотвратить убытки, которые могут возникнуть в результате недобросовестного поведения партнера. Поскольку у контрагентов имеется интерес к надлежащему исполнению договора, оба они ищут компромисс, в равной степени учитывающий потребности каждого.

В связи с этим в коммерческом обороте приобретают важное значение правовые институты, способствующие решению указанной выше проблемы посредством придания твердости обязательству кредитора, с одной стороны - вызывающие уверенность в осуществлении договорных обязательств и устраняющие сомнения в недобросовестности контрагента, а с другой - предотвращающие причинение убытков, вызванных недобросовестностью партнера. В качестве таких инструментов часто выступают способы обеспечения исполнения обязательств.

Действующим гражданским законодательством Российской Федерации предусмотрены различные способы обеспечения исполнения обязательств, такие, как неустойка, залог, поручительство, задаток, удержание имущества и другие предусмотренные законом или договором (ч.1 ст.329 Гражданского кодекса РФ). Способы обеспечения исполнения обязательств - это те меры, которые, будучи согласуемы с нормами действующего законодательства, в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства должником, побуждая его действовать надлежащим образом.

Среди правовых средств, служащих цели обеспечения интересов кредитора в обязательстве, в последнее время возросла роль банковской гарантии, которое имеет особое значение для внешнеторговых операций.

Появление в российском законодательстве банковской гарантии как самостоятельного инструмента обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств стало следствием вступления в силу с 1 января 1995 г. части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и сразу вызвало самые различные, порой диаметрально противоположные мнения по вопросу о его целесообразности и эффективности. Очевидно, что относительная новизна такого инструмента, как банковская гарантия, для отечественного правопорядка требует более глубокой теоретической проработки и изучения данных правовых институтов. В отечественной правовой науке проводились исследования, посвященные отдельным аспектам банковской гарантии(1). Однако большинство из них не отличались комплексностью подхода.

Банковская гарантия, несомненно, призвана обеспечивать надлежащее исполнение должником основного обязательства перед кредитором. Однако, несмотря на проработанность данного вида обеспечения и достаточно полное его освещение нормами действующего законодательства, по мнению многих практиков, непосредственно соприкасающихся в своей работе с банковской деятельностью и ее проблемами, использование данного инструмента в настоящее время сложно хотя бы потому, что в экономически нестабильной России появилось множество самостоятельных хозяйствующих субъектов, в том числе предприятий и организаций различных форм собственности, а также финансово-кредитных институтов.

Целью дипломной работы является комплексное исследование правового регулирования банковского гарантии как способа обеспечения обязательства в Российском праве, а также внесение предложений по совершенствованию действующего гражданского законодательства в данной сфере.

Для решения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

1) изучить историю возникновения банковской гарантии в международных отношениях и отечественном гражданском праве;

2) изучить правовые основы регулирования отношений по банковской гарантии по законодательству РФ и в международном частном праве;

3) Проанализировать понятие и исследовать признаки банковской гарантии;

4) Выявить и изучить виды банковских гарантий;

5) Изучить процедуру реализации и прекращения прав по банковской гарантии.

Поставленные цель и задач определили структуру дипломной работы. Структура состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованных источников. Первая глава посвящена истории возникновения и правовым основам регулирования отношений по банковским гарантиям. Вторая глава посвящена понятию, признакам и видам банковского гарантии. Третья глава посвящена исполнению банковского гарантии и основаниям его прекращения.

Нормативно-правовую основу исследования составили следующие:

Конституция Российской Федерации (принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993) (в ред.30.12.2010) (2), Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 27.12.2009, с изм. от 08.05.2010) (3), Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 17.07.2009, с изм. от 08.05.2010) (4), Унифицированные правила и другие нормативно-правовые.

Теоретическую основу исследования составили труды следующих авторов: Аванесова Г.А., Агарков М.М., Антропцева И.О., Буркова А.Ю., Еремычева И.И., Зыкин И.С., Кузнецова Л.В., Меломед А., Сарбаш С.В., Свит Ю.П., Станкевич А.В., Шлыков В.С., Шмиттгофф К.М., Юдельсон К.С. и другие отечественные авторы.

Практическая значимость исследования заключается в возможности использования полученных выводов и разработанных предложений при совершенствовании действующего гражданского законодательства, в частности, при разработке новых нормативно-правовых актов, регулирующих отношения в банковских гарантий.

Глава 1. История возникновения и правовые основы регулирования отношений по банковской гарантии

1.1 История возникновения банковской гарантии в международных отношениях и отечественном гражданском праве

Среди правовых средств, служащих цели обеспечения интересов кредитора в обязательстве, в последнее время возросла роль банковской гарантии и документарного аккредитива, которые имеют особое значение для внешнеторговых операций. Данные обязательства имеют множество общих черт, в том числе одинаковый субъектный состав (эмитент - банковское учреждение), сходство содержания - платеж при предоставлении документов (документарный характер), независимость от основополагающего контракта.

Новой для отечественной практики является банковская гарантия. Термин "гарантия" используется в частном праве и в иных значениях: гарантия спокойного владения вещью (обязанность продавца передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, ст.460 ГК РФ), гарантии качества товара от недостатков товара (обязанность продавца передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи, ст.469 ГК РФ) как составная часть обязательства продавца по договору купли-продажи(5).

В гражданско-правовой доктрине данный институт обычно рассматривается во взаимосвязи с поручительством. Так, встречаются случаи определения банковской гарантии в качестве разновидности поручительства или, по меньшей мере, проводится сравнение поручительства и банковской гарантии с целью выявления отличительных черт последней. Причина видится в том, что и при поручительстве, и при банковской гарантии возмещение происходит за счет третьего лица - поручителя или гаранта. Иными словами, речь идет о привлечении к ответственности такого лица вместо должника.

Принятие поручительства порождает возникновение нового обязательства, имеющего вместе с тем придаточный (акцессорный) характер по отношению к основному, им обеспечиваемому. Образуются как бы два слоя обязательственных отношений: первый слой - основное обязательство между кредитором и главным должником и в качестве придатка к основному обязательству второй слой - обязательство из договора поручительства (между кредитором и поручителем). В соответствии с придаточным характером поручительства, этот договор получает юридическую силу только тогда, когда имеет юридическую силу основное обязательство, обеспеченное поручительством. Если основное обязательство будет признано по определенным основаниям недействительным, не получает правовой силы и договор поручительства. Кроме того, акцессорный характер обязательства из поручительства проявляется в том, что оно прекращается при прекращении основного обязательства. Поручительство также следует основному обязательству при переходе прав требования к другому лицу.

Однако деловой оборот, прежде всего в сфере международной торговли, требовал появления особых способов обеспечения обязательств, при которых кредитор получал бы наибольшие (твердые, абсолютные) гарантии скорейшего получения возмещения в случае неисполнения обязательств должником. Таким способом обеспечения исполнения обязательств стала банковская гарантия - самостоятельное обязательство гаранта перед кредитором, не зависящее от основного обязательства и носящее автономный характер.

Если обратиться к истории возникновения этого института, то основными факторами, обусловившими появление и распространение банковской гарантии в международном обороте в начале 70-х гг. прошлого века, Л.А. Бирюкова, обобщая высказывания зарубежных авторов, называет следующие: во-первых, расширение экономических связей, появление крупномасштабных и долгосрочных финансовых проектов (например, строительство аэропортов), что, в свою очередь, влечет увеличение риска неисполнения обязательств; во-вторых, такие средства, как аккредитив и вексель, снижают риски, связанные только с осуществлением платежей, в то время как банковская гарантия может обеспечивать любые обязательства; в-третьих, нежелание банков выступать поручителями, поскольку они рискуют оказаться вовлеченными в споры между сторонами обеспеченного обязательства(6).

Содержание банковской гарантии состоит в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями данного гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Как уже отмечалось, банковская гарантия является новым институтом для российского законодательства, введенным в оборот с 1 января 1995 г. Однако, на наш взгляд, нельзя говорить об абсолютной новизне данного правового средства для отечественной правоприменительной и банковской практики.

Действительно, в советский период развития гражданского права упоминание о банковских гарантийных операциях применительно к внутригосударственной торговле встречается только в литературе начала - середины 20-х гг. XX в. (в период действия новой экономической политики). В это время, в частности, определению правовой природы гарантийных операций банков были посвящены статьи А.А. Шиши(7), М. Цыпкина(8).

Намечая этапы развития советского гарантийного кредитования, А.А. Шиша определял, что первоначально гарантийные операции, а затем и гарантийное кредитование возникли и получили свое внедрение внутри страны на почве попыток привития кредитных операций в среде хозяйственников в связи с недостаточностью средств у кредитных учреждений. Такой характер носили гарантийные операции банков на Нижегородской ярмарке в 1922 и 1923 гг., а также гарантийные кредиты по сделкам между госпромышленностью и кооперацией. Особенно усилились гарантийные операции в 1924 г., когда промышленность встала на путь кредитования низовой кооперации(9). Развитие данного правового средства шло в таком направлении, что в это время в специальной литературе велась оживленная дискуссия о необходимости учреждения особого гарантийного органа для операций во внутренней торговле.

Важная деталь: А.А. Шиша приходит к выводу о том, что рассматриваемые им гарантийные операции банков выходят за пределы ст.236 ГК РСФСР 1922 г.(10) (договор поручительства) и как чисто кредитные операции банка должны обсуждаться по правилам банков, установленным ими для этого вида кредитования. Такой подход, по мнению автора, обоснован, поскольку гарантийные кредиты открываются банками на одинаковых условиях со всеми прочими кредитами, причем банк при выдаче гарантии обеспечивает свои интересы получением векселей, фондов, товаров и других ценностей. Между тем действовавший в тот период времени ГК РСФСР в разделе о поручительстве, как пишет А.А. Шиша, таких соглашений, осложненных особыми условиями и обеспечениями, не предусматривает(11).

В более поздние годы никто из юристов не возвращался к необходимости использования банковской гарантии во внутреннем обороте. Более того, применительно к поручительству в авторитетном комментарии к ГК РСФСР 1964 г. говорилось: "В отношениях с участием советских граждан необходимость в поручительстве, как правило, не возникает. Основное практическое значение нормы о поручительстве могут иметь для отношений, в которые советские организации вступают в сфере внешней торговли и связанного с ней мореплавания"(12).

В 50 - 60-е гг. XX в. в работах советских ученых, посвященных проблематике международного частного права, банковская гарантия рассматривалась как особая разновидность поручительства. При этом отмечались в качестве основных особенностей обязательства, возникающего из банковской гарантии, его акцессорный характер, тесная связь с другим, ранее возникшим правоотношением, зависимость от наличия и содержания такого правоотношения.

В указанный период в целях практического применения поручительства в хозяйственном обороте в качестве способа обеспечения исполнения обязательства был разработан и внедрен в законодательство некий суррогат поручительства - гарантия, приспособленная к плановой централизованной экономике.

В ГК РСФСР 1964 г.(13) предусматривалось применение гарантии, выданной одной организацией в обеспечение погашения задолженности другой, если иное не было предусмотрено законодательством СССР и РСФСР. При этом определение гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства отсутствовало, и в то время на данный способ обеспечения исполнения обязательств распространялись правила ГК РСФСР о поручительстве.

Однако имелись и определенные особенности, отличающие гарантию от поручительства.

Во-первых, в соответствии со ст.210 ГК РСФСР 1964 г. гарантия могла быть выдана только организацией, а из содержания ст.186 ГК РСФСР 1964 г. следовало, что таким способом, как гарантия, могли обеспечиваться только обязательства между социалистическими организациями. Более того, согласно постановлениям Правительства СССР, действовавшим в тот период, в качестве гаранта мог выступать только вышестоящий для организации-должника орган(14).

Во-вторых, гарантия служила способом обеспечения лишь для узкого круга денежных обязательств в случаях, предусмотренных Правительством СССР и банковскими правилами. На практике гарантия использовалась лишь для временного восполнения за счет банковской ссуды недостатка собственных оборотных средств предприятия либо для получения банковской ссуды плохо работающими предприятиями, переведенными в связи с этим на особый режим кредитования. Во всех случаях субъектный состав правоотношений по гарантии оставался неизменным: в качестве кредитора выступал банк, обслуживающий должника; в качестве гаранта - его вышестоящий орган, также являющийся клиентом банка, выдавшего ссуду должнику.

В-третьих, гарант, в отличие от поручителя, нес субсидиарную ответственность, применяемую в упрощенном порядке. Учитывая, что и должник, и гарант обслуживались в одном банке, при наступлении срока погашения ссуды банк в бесспорном порядке списывал денежные средства со счета должника, а в недостающей части - со счета гаранта.

В-четвертых, гаранту, исполнившему таким образом обязательство должника перед банком в силу своего статуса вышестоящей организации, на которую возлагалась обязанность финансирования деятельности должника, не предоставлялось права на предъявление каких-либо требований к последнему.

В таком виде гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств просуществовала до 3 августа 1992 г., когда на территории РФ были введены в действие Основы гражданского законодательства(15). Основы исходили из синонима понятий поручительства и гарантии. В любом случае гарантия - и в смысле ГК РСФСР 1964 г., и в смысле Основ гражданского законодательства - не имеет ничего общего с банковской гарантией, предусмотренной ГК РФ 1994 г.

Для дополнения картины можно также обратить внимание на специальный нормативный акт - Инструкцию Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. N 1(16) о порядке совершения банковских операций по международным расчетам, в которой словосочетание "банковская гарантия" использовалось в такой редакции: "Внешторгбанк СССР МОЖЕТ ОБЕСПЕЧИВАТЬ в денежной форме исполнение обязательств советских, иностранных и международных организаций, вытекающих из внешнеторговых и иных сделок, ПОСРЕДСТВОМ БАНКОВСКИХ ГАРАНТИЙ (ПОРУЧИТЕЛЬСТВ) и иных видов обеспечения, применяемых в международной практике". Банковские гарантии, выдаваемые Внешторгбанком СССР, при отсутствии прямой оговорки об обратном подчинялись советскому законодательству (п.345 Инструкции N 1). Этим обстоятельством, на наш взгляд, объясняется равнозначное понимание вышеуказанной Инструкцией банковской гарантии и поручительства. Других норм, помимо норм о поручительстве, действовавший в тот период времени ГК РСФСР 1964 г. не содержал. Однако Инструкция допускала подчинение выдаваемых банком гарантий Унифицированным правилам по договорным гарантиям 1978 г. (публикация МТП N 325) (17).

Как отмечается в литературе, указанные Унифицированные правила не делали попыток раскрытия правовой природы гарантии ни как поручительства, ни как самостоятельного обязательства, в них просто описывались и определялись различные типы гарантий через определение сторон, участвующих в различных видах договорных гарантий, определение существа обязательства, обеспечиваемого гарантией. Основополагающим признаком публикации МТП N 325 является то, что требование по гарантии могло быть удовлетворено, только если оно основано на невыполнении или ненадлежащем выполнении принципалом контрактных обязательств, и что гаранту должны быть предъявлены доказательства такого неисполнения.

Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. использовались и продолжают использоваться, хотя в определенной мере их требования оказались далеки от сложившейся банковской и коммерческой практики, чтобы завоевать всеобщее признание.

С учетом изложенного очевидно, что истоки банковской гарантии в ее сегодняшнем содержании и понимании обнаруживаются в практике банковских гарантийных операций в период новой экономической политики в середине 20-х гг. прошлого века.

Однако до принятия Государственной Думой ФС РФ 21 октября 1994 г. части первой ГК РФ российское гражданское законодательство (объединяя в этом понятии и законодательство советского периода) института банковской гарантии или подобного этому института в своем составе не содержало.

Обобщая особенности данного института, необходимо указать на такие его отличительные признаки, как: а) принадлежность банковской гарантии к числу способов обеспечения исполнения обязательств и, соответственно, его основное функциональное назначение - обеспечивать надлежащее выполнение обязательства, а в случае его невыполнения - предоставлять кредитору денежное возмещение; б) независимость банковской гарантии от основного обязательства; в) осуществление выплаты денежных средств гарантом по требованию бенефициара.

Следует также обратить внимание, что банковская гарантия является самостоятельным правовым институтом.

Вместе с тем в российской правовой литературе встречаются попытки подвести понятие банковской гарантии под ту или иную знакомую, хорошо изученную правовую категорию. На первых порах после введения в действие части первой ГК РФ это было связано с необходимостью элементарного понимания и обоснования применения нового правового института. Так, в одном из комментариев к ГК РФ А.Л. Меламед подчеркивает, что ранее "в ГК 1964 г. и Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. гарантия приравнивалась к поручительству и на нее распространялись посвященные поручительству правила.". Далее автор, комментируя норму ГК РФ о вступлении банковской гарантии в силу (ст.373), пишет: "В письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167(18) "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" разъяснялось, что свидетельством заключения договора гарантии является сообщение, направленное в письменном виде кредитором гаранту, о том, что он принимает полученное последним гарантийное письмо. В настоящее время извещения бенефициара или ссылки на гарантию в договоре не требуется, хотя стороны могут предусмотреть и такой порядок вступления гарантии в силу"(19). В рассмотренном толковании банковская гарантия представляется ничем иным, как результатом развития института гарантии, имевшегося в гражданском законодательстве советского периода.

Принципиальное отличие банковской гарантии от использовавшейся ранее гарантии как особой разновидности поручительства отмечается Т.А. Фадеевой, которая, полагая, что основанием привлечения гаранта к уплате бенефициару денежной суммы является гарантийный случай, находит сходные черты и различия между банковской гарантией и договором страхования(20). При этом под гарантийным случаем понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств или перечень нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требований об уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы. Как справедливо указывает Б.М. Гонгало, такая позиция подрывает провозглашенную законом независимость банковской гарантии, поскольку удовлетворение требований бенефициара при таком подходе ставится в зависимость от поведения должника по основному обязательству и от наступления гарантийного случая(21).

В.А. Белов, рассматривая соотношение поручительства с правоотношением по страхованию, определяет, что последнее характеризуется тем, что включает обязанность(22) одной стороны - специализированной организации (страховщика) - выплатить по требованию другой стороны (страхователя) ему либо третьему лицу (выгодоприобретателю) обусловленную денежную сумму (страховое покрытие) при условии наступления страхового случая за счет периодических капитализированных взносов страхователя (страховых платежей).

Вместе с тем необходимо отличать банковскую гарантию от страхования. Прежде всего, банковская гарантия в системе гражданского права относится к числу способов обеспечения исполнения обязательств; обязательство же по страхованию - одно из самостоятельных видов обязательств. Различен и субъектный состав правоотношений: выдавать гарантии по законодательству РФ вправе банки, иные кредитные учреждения или страховые организации, заключение договоров страхования - исключительная прерогатива страховых организаций. Различен механизм исполнения по банковской гарантии и получения страхового возмещения. Банковская гарантия выражает обязательство уплатить кредитору должника денежную сумму при получении от кредитора письменного представления об ее уплате; страховое правоотношение - обязательство специализированной организации выплатить по требованию другой стороны (страхователя) ему либо третьему лицу (выгодоприобретателю) обусловленную денежную сумму и т.д.

Другую, крайнюю, позицию занимает Е.А. Павлодский, полагающий, что банковская гарантия вообще не является способом обеспечения исполнения обязательств. По его мнению, отнесение банковской гарантии к таковым "имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств"(23).

Подводя итог, необходимо еще раз подчеркнуть, что банковская гарантия в ее нынешнем закреплении и понимании в гражданском праве России является новым, самостоятельным институтом обязательственного права.

1.2 Правовые основы регулирования отношений по банковской гарантии по законодательству РФ и в международном частном праве

В настоящее время в законодательстве РФ правоотношения в связи с выдачей банковской гарантии регулируются посредством норм ГК РФ, нормативными актами Центрального банка РФ (Банка России). Нормы ГК РФ закрепляют только основополагающие принципы, в соответствии с которыми осуществляется практическое применение банковской гарантии.

Такое положение дел характерно не только для российского законодательства. Специальных норм, регламентирующих отношения по гарантии, гражданские кодексы многих государств, в том числе Франции, Германии, Швейцарии, не содержат.

Среди международно-правовых актов в данной области необходимо отметить Конвенцию ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 1995 г.) (24), подготовленную ЮНСИТРАЛ. Конвенция была подписана США, Панамой, Сальвадором, Республикой Беларусь, к ней также присоединились такие государства, как Кувейт, Тунис и Эквадор(25). Она вступила в силу с 1 января 2000 г.

Важной чертой Конвенции является определение общих принципов и черт, свойственных как независимым гарантиям, так и резервным аккредитивам. Она призвана облегчить использование данных инструментов, особенно в тех случаях, когда в силу сложившихся в соответствующих странах традиций контрагентам по международным сделкам доступно использование только одного вида гарантийного обязательства.

Так, Конвенция (ст.2) дает единое понятие для гарантии и резервного аккредитива как независимого обязательства, выдаваемого банком, другим учреждением или лицом (гарантом, эмитентом), уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с предоставлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими или из которых следует, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала (приказодателя или иного лица).

То есть Конвенция применяется как к видам сделок, играющих роль классического способа обеспечения исполнения обязательств (платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства), так и к расчетным инструментам (платеж причитается по наступлении иного обязательства и др.). При этом в качестве эмитента (лица, выдающего обязательство) допускается возможность появления в качестве кредитного учреждения не только банка, но и любого иного лица.

Российская Федерация в данной Конвенции не участвует, и, по нашему мнению, объективная необходимость в присоединении к ней отсутствует, поскольку недостаток внутреннего правового регулирования может быть восполнен отсылкой к соответствующим Унифицированным правилам МТП. Кроме того, сложилась практика применения российскими организациями, прежде всего банками, Унифицированных правил во внешнеэкономических отношениях. Однако несомненным достоинством Конвенции является формулирование на основе выявления общих черт гарантии и резервного аккредитива единого понятия "независимое обязательство".

Вопросы предоставления банковских гарантий регулируются законодательством о банках и банковской деятельности. В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках) выдача банковской гарантии относится к банковской операции.

Как уже говорилось, во внутригосударственном и во внешнеторговом коммерческом обороте большая роль отводится документам, изданным МТП: Унифицированным правилам для договорных гарантий 1978 г. (публикация МТП N 325); Унифицированным правилам для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация МТП N 548); Далее по тексту настоящей главы будет использоваться понятие "Унифицированные правила" применительно ко всем указанным документам.

Вопросы применения Унифицированных правил решаются в различных государствах в зависимости от господствующих в той или иной стране доктрины и принципов конституционного и коллизионного права(26). В частности, судебная практика Франции, США и некоторых других стран признает за Унифицированными правилами силу международных обычаев и обыкновений. "Это означает, - писал Л.А. Лунц, - правила в странах, где они приняты и где ими руководствуются, служат на практике prima facie указателем того, какие нормы международного права или какие международные обыкновения существуют и должны быть приняты к руководству"(27).

Наряду с этим постоянно и повсеместно в международной практике в банковские гарантии включается указание о распространении на них действия соответствующих Унифицированных правил. Согласно положениям Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г. (ст.1) они применяются к любой гарантии, которую гарант обязался выдать и в которой указано, что она составлена в соответствии с настоящими Правилами и обязательна для всех сторон в гарантийном обязательстве, если иное прямо не указано в гарантии или дополнении к ней.

Значит ли это, что Унифицированные правила (как для гарантий, так и для документарных аккредитивов) могут быть определены, в противовес "своду обычаев и обыкновений", в качестве категории "общих условий", применяемых только при наличии ссылки на них в тексте конкретного договора? И.С. Зыкин полагает, что правовая природа Унифицированных правил является более сложной и не может быть определена только лишь понятием "кодификация обычаев и обыкновений" либо понятием "общие условия". В связи с этим он пишет:".вряд ли решающее значение для определения правовой природы правил имеют соответствующие положения из них самих. Нужно помнить о специфике негосударственного регулирования, особенностях приобретения различными формами его выражения юридически значимого характера. Важная роль тут принадлежит судебно-арбитражной практике"(28).

В данном контексте в литературе отмечалось, что, хотя суды и арбитражи и принимают во внимание отсылку в аккредитиве к Унифицированным правилам, наличие таковой все же, как представляется, не выдвигается в качестве обязательного условия их применения и основания признания за ними юридической силы.

Унифицированные правила принадлежат к такой категории источников международного частного права, которые в российской правовой теории получили общий термин "негосударственное регулирование"(29). Использование данного наименования основано на необходимости различать предписания (нормы), являющиеся результатом нормотворческой или правоприменительной деятельности государств или их органов (нормы международного договора, национального законодательства и др.), и предписания, возникающие в процессе деятельности участников делового оборота или организаций, их объединяющих, либо в связи с такой деятельностью (обычные правила, договорные условия, арбитражная практика и др.).

Обобщая изложенное, подчеркнем, что Унифицированные правила представляют собой особую форму негосударственного регулирования, в основе признания которой лежит авторитет организации, их издающей.

Унифицированные правила являются также одним из источников, составной частью lex mercatoria. В буквальном переводе с латинского языка указанное словосочетание означает "торговое право", однако, как правило, данный термин используется без перевода, при этом в него вкладывается особый смысл. Согласно определению Б. Гольдмана, lex mercatoria представляет собой совокупность принципов, институтов и норм, проистекающих из всех источников, питающих юридические структуры и деятельность той общности, которую составляют участники международной торговли(30). Сторонниками теории lex mercatoria выдвигается тезис о появлении обособленной от национальных систем права совокупности юридических норм, регламентирующих внешнеэкономические операции. В правовой литературе такую совокупность норм называют третьей правовой системой, отличной от национальных правовых систем и международного частного права(31).

Как указывает Н.Е. Тюрина, "что касается участников внешнеторговых сделок, то для них выбор права в любом случае сопряжен с дополнительными рисками, так как с каждым новым контрагентом могут возникать и новые правила. Тогда как унифицированные нормы и международный характер lex mercatoria - это как раз те требования, которым должно отвечать эффективное право международной торговли". См. в кн.: Тюрина Н.Е. Указ. соч. С.9.

Понятие "правовая система", используемое авторами, пишущими о lex mercatoria, не должно вводить в заблуждение, поскольку в данном случае оно является условным, сами авторы, применяющие указанный термин, объясняют, что речь идет не о юридической системе, а о параюридической. В данном случае термин "право, правовая система" понимается условно с той точки зрения, что он включает в себя понятие нормативной регулирующей системы. В связи с этим нельзя говорить об источниках lex mercatoria как о замкнутом, завершенном перечне.

Среди источников транснационального права указывают так называемое международное законодательство и международный торговый обычай. В первую категорию включаются международные конвенции, а также типовые законы, разрабатываемые на международном уровне в качестве модели для национальных нормативных актов.

В понятие международного торгового обычая вкладывается гораздо более широкое, чем в национальных системах права, содержание. Это обычаи и обыкновения, типовые контракты и общие условия, своды единообразных правил.

Встречается также несколько иная трактовка элементов, составляющих lex mercatoria. Так, к ним относят некоторые нормы международного публичного права, унифицированные акты, общие принципы права, документы международных организаций, носящие рекомендательный характ