Теория государства и права

1. Понятие права.

Определение понятия права имеет теоретическое и практическое значение. Во-первых, от его содержания и формы зависят направление научного анализа в правоведении и его результаты, во-вторых, оно жизненно важно при непосредственном применении юридических норм надлежащими органами и лицами, так как в соответствии с ним нередко решается основной вопрос практической юриспруденции - правомерность поведения субъектов.

Одна из общих характеристик права заключается в том, что оно - способ установления объективной меры вещей, метод социальной регуляции. В различные исторические периоды те или иные социальные и политические структуры посредством понятия «право» стремятся утвердить в своих интересах определенные социальные отношения, принципы, порядки, действия, нормы, идеалы и обосновать их соответствие социальной правде, справедливости. Как следствие, в философских, юридических, политических, этических доктринах, в практике политической борьбы как в прошлом, так и в настоящем, неравнозначные по своему содержанию понятия обозначены термином «право». В сущности, различные дефиниции понятия права являются выражением исторически конкретных социальных проблем и одновременно определенным вариантом их разрешения. Эти различия в конечном счете порождены не только многогранностью самого явления права, но и неадекватным применением термина. И ныне представляются актуальными слова И.Канта о том, что юристы все еще ищут определение для своего понятия права.

Понятно, что право - многогранное социальное явление и оно может исследоваться в различных аспектах, с различных точек зрения. Столь же многообразными могут быть определения понятия права. Каждое определение раскрывает какую-то сторону (или стороны) этого явления, но все они соответствуют одному (единому) понятию права. При этом практически невозможно в одном определении отразить всю сущность права. А.М. Васильев отмечал, что это доступно лишь теории права в целом. Возможность различных определений как раз и способствует синтезированному научному анализу.

Как следствие указанной возможности в современной отечественной правовой теории сформулированы определения понятия права как феномена общечеловеческой ценности (некоторые из них приведены выше), а также операциональные. Первые характеризуют право с мировоззренческих, философских позиций, последние нацелены на непосредственно практическое применение в конкретных юридических ситуациях, когда решается вопрос о правомерности действий индивида. (Надо иметь в виду, что в научном смысле операциональные определения формулируют не теоретические понятия, а эмпирические условия их применимости.)

В теории права сформулировано также синтезированное (общее) понятие права, включающее в себя различение и вместе с тем взаимосвязь права и закона. Важно запомнить: эти две разноплоскостные характеристики права ни в коем случае не противопоставляются, они дополняют друг друга. Исходным является определение права, содержащее его абстрактную (мировоззренческую) характеристику. Оно должно быть учтено в едином (общем) понятии, ибо ему должен соответствовать закон (право в форме закона), чтобы стать правовым, чтобы сущее (закон) не противоречило должному (праву до и независимо от закона), которое как форма (и мера) свободы и равенства выступает критерием справедливости. Речь идет о различных проявлениях единой правовой сущности также и потому, что методологически законом может быть только правовое (по своим объективным свойствам), т.е. официальное признание чего-то неправового не превратит его в право. Вот пример общего определения: право - это исторически изменчивая, объективно обусловленная справедливая общая мера свободы и равенства, получающая посредством официального выражения общеобязательную силу (В.С. Нерсесянц).(1)

Одно из последних операциональных определений понятия права принадлежит С.С. Алексееву: право - это система норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках и являющихся общеобязательным, нормативно-государственным критерием правомерно дозволенного (а также запрещенного и предписанного) поведения. Как видим, здесь правом являются лишь признанные государством нормативные положения.

В соответствии с этим определением признаки права таковы: общеобязательная нормативность, утверждающая в обществе единые и постоянные правила поведения, имеющие всеобщее действие; выражение норм в законах, иных признаваемых государством источниках, являющихся формой общеобязательной нормативности, что придает праву качество институционного образования, т.е. явления объективированного в признаваемых государством документах. Тем самым нормы приобретают свойство формальной определенности, но не остаются вербальными идеями; действие через дозволения, через субъективные права. Этот признак подчеркивает, что стержнем права является категория свободы. Несмотря на то, что в содержание права включены запреты, предписания и т.п., все же основной критерий - дозволения, правомерное поведение, признаваемое обществом; государственная обеспеченность. Она ограничивает право от других социальных регуляторов (например, морали), не имеющих такой обеспеченности, и придает ему надежность авторитетом государственной власти, способной к принуждению, которой тем не менее не следует придавать всепоглощающего значения. Нормы права, не соответствующие критериям естественного права, при их реализации приводят нередко к применению антигуманных средств и связаны с нравственными и психологическими деформациями.

В течение последних лет, освободивших нас от догм тоталитарной идеологии, наука теории права значительно продвинулась на пути к раскрытию сущности права, которая все же остается до конца непознанной. Грядущее время несомненно обогатит правовую науку соответствующими исследованиями.

2. Право и государство. Правовое государство.

Правовое государство - многомерное развивающееся явление. В ходе общественного прогресса оно приобретает новые свойства, наполняется новым содержанием, соответствующим конкретным условиям существования общества и уровню его развития. Непреходящим общим началом любого правового государства является его связанность правом. Правовое государство - это такая форма организации и деятельности государственной власти, которая строится во взаимоотношениях с индивидами и их различными объединениями на основе норм права. При этом право играет приоритетную роль лишь в том случае, если оно выступает мерой свободы всех и каждого, если действующие законы реально служат интересам народа и государства, а их реализация является воплощением справедливости. Развитое законодательство еще не свидетельствует о наличии в обществе правовой государственности. Недавний опыт показывает, что в тоталитарных государствах регулярно издавались правовые акты, обеспечивалась их жесткая реализация, но такое правовое регулирование являлось антиподом правового государства.

Экономической основой правового государства являются производственные отношения, базирующиеся на многоукладности, на различных формах собственности (государственной, коллективной, арендной, частной, акционерной, кооперативной и других) как равноправных и в одинаковой мере защищенных юридически. В правовом государстве собственность принадлежит непосредственно производителям и потребителям материальных благ; индивидуальный производитель выступает как собственник продуктов своего личного труда. Правовое начало государственности реализуется только при наличии самостоятельности и свободы собственности, которые экономически обеспечивают господство права, равенство участников производственных отношений, постоянный рост благосостояния общества и его саморазвитие.

Социальную основу правового государства составляет саморегулирующееся гражданское общество, которое объединяет свободных граждан - носителей общественного прогресса. В центре внимания такого государства находится человек, его разнообразные интересы. Через систему социальных институтов, общественных связей создаются необходимые условия для реализации каждым гражданином своих творческих, трудовых возможностей, обеспечивается плюрализм мнений, личные права и свободы. Переход от тоталитарных методов управления к правовой государственности связан с резкой переориентацией социальной деятельности государства, с отказом от приоритета «обезличенного» производства над социально-экономическими, политическими и духовными интересами граждан. Прочная социальная основа государства предопределяет стабильность его правовых устоев. Правовое государство - это одновременно и социальное государство.

Нравственную основу правового государства образуют общечеловеческие принципы гуманизма и справедливости, равенства и свободы личности, ее чести и достоинства. Режим правовой государственности реально утверждает высшие нравственные ценности человека, обеспечивает их определяющую роль в жизни общества, исключает произвол и насилие над личностью. Конкретно это выражается в демократических методах государственного управления, справедливости правосудия, в приоритете прав и свобод личности во взаимоотношениях с государством, защите прав меньшинства, терпимости к различным религиозным воззрениям и т.п. Духовная насыщенность государственной жизни в значительной степени определяет нравственную зрелость общества в целом, уровень его цивилизованности, гуманизм в социально-экономических и политических отношениях.

Правовое государство - это суверенное государство, которое концентрирует в себе суверенитет народа, наций и народностей, населяющих страну. Осуществляя верховенство, всеобщность, полноту и исключительность власти, такое государство обеспечивает свободу общественных отношений, основанных на началах справедливости, для всех без исключения граждан. Принуждение в правовом государстве осуществляется на основе права. Принуждение, будучи важным показателем государственного суверенитета, ограничено правом, исключает беззаконие и произвол. Государство применяет силу в разумных (правовых) рамках и только в тех случаях, когда нарушается его суверенитет, интересы его граждан. Оно ограничивает свободу отдельного человека, если его поведение угрожает свободе других людей.

Политическая природа государства наиболее четко проявляется в его суверенитете. Именно в суверенитете концентрируется вся гамма потребностей и интересов различных звеньев политической системы общества. Благодаря суверенитету координируются интересы государственных и негосударственных организаций, обеспечиваются их справедливое правовое равновесие и свободное развитие. Рассмотрим теперь основные признаки правового государства.

1. Верховенство закона во всех сферах общественной жизни. В системе правовых ценностей высшей формой выражения, организации и защиты свободы людей является закон. В законах государство устанавливает общеобязательные правила поведения, которые должны максимально учитывать объективные потребности общественного развития на началах равенства и справедливости. Именно поэтому закон обладает высшей юридической силой. Все другие правовые акты должны соответствовать закону. Законы регулируют наиболее важные, стержневые стороны общественной жизни. Они определяют меру свободы в жизненно важных сферах, охраняют нравственные ценности общества (например, законы о собственности, о предпринимательстве, об акционерных обществах, об общественных объединениях, о свободе совести, о печати и другие). Подзаконные акты, тем более ведомственные, при необходимости могут лишь конкретизировать некоторые положения законов, но ни в коем случае не «совершенствовать», не «подправлять», не «изменять» закон.

В то же время правовой закон не допускает своеволия законодателя. В законах должны выражаться объективно складывающиеся общественные отношения, тенденции их развития и самообновления. Различного рода законодательные ограничения и запреты субъективного характера подрывают основы правового государства, сдерживают общественный прогресс.

Основной закон правового государства - конституция. В ней сформулированы правовые принципы государственной и общественной жизни. Конституция представляет собой общую правовую модель общества, которой должно соответствовать все текущее законодательство. Никакой другой правовой акт государства не может противоречить конституции. Приоритет конституции - неотъемлемая черта правового государства. Поэтому правовое государство - это конституционное государство.

Верховенство закона, и прежде всего конституции, создает прочный режим правовой законности, стабильность справедливого правового порядка в обществе.

2. Реальность прав личности, обеспечение ее свободного развития. В социально-политической жизни свобода человека выступает как его право. Правовое государство признает за индивидом определенную сферу свободы, за пределы которой вмешательство государства недопустимо. Обязанность «невмешательства» государственной власти соответствует праву индивида требовать соблюдения этого. В случае нарушения данного права оно обеспечивается судебной защитой. В этих условиях фактическая свобода превращается в право свободы. Право становится всеобщим масштабом и равной мерой свободы. Реальное его проявление охватывается формулой: «Все, что не запрещено индивиду, ему дозволено» -и наоборот. «Все, что не дозволено власти, ей запрещено».

Правовой характер свободы индивида проявляется в различных сферах общественной жизни. В современном демократическом государстве объективное право свободы воплощается в субъективных правах личности, разнообразных по своему конкретному содержанию. Но главное в них - это права индивида на положительные действия государства в его интересах: право на неприкосновенность личности, право на образование, социальное обеспечение, судебную защиту, свободное передвижение в пределах государственной территории и т.д. Степень развитости и гарантированности свобод личности обусловливается зрелостью правовых начал государственности, объективными социально-историческими, экономическими и духовными предпосылками.

3. Взаимная ответственность государства и личности. Отношения между государством как носителем политической власти и гражданином как участником ее формирования и осуществления должны строиться на началах равенства и справедливости. Определяя в законах меру свободы личности, государство в этих же пределах ограничивает себя в собственных решениях и действиях. Оно берет на себя обязательство обеспечивать справедливость в отношениях с каждым гражданином. Подчиняясь праву, государственные органы не могут нарушать его предписания и несут ответственность за нарушения или невыполнение этих обязанностей. Обязательность закона для государственной власти обеспечивается системой гарантий, которые исключают административный произвол. К ним относятся: ответственность депутатов перед избирателями (отзыв депутата); ответственность правительства перед представительными органами; дисциплинарная, гражданско-правовая или уголовная ответственность должностных лиц государства любого уровня за невыполнение своих обязанностей перед конкретными субъектами права.

На тех же правовых началах строится ответственность личности перед государством. Применение государственного принуждения должно носить правовой характер, не нарушать меру свободы личности, соответствовать тяжести совершенного правонарушения.

Правовой характер взаимной ответственности государства и личности - это важная составная часть объективно складывающегося в обществе права, а не продукт волеизъявления государства. Соблюдение правовых требований - юридическая обязанность всех, и прежде всего государства. Этим подчеркивается неотчуждаемость естественных прав человека в правовом государстве.

Основным принципом организации и деятельности правового государства является разделение властей. Этот принцип определяет, с одной стороны, верховенство законодательной власти, а с другой - подзаконность исполнительной и судебной властей. Разграничение единой государственной власти на три относительно самостоятельные и независимые отрасли предотвращает возможные злоупотребления властью и возникновение тоталитарного управления государством, не связанного правом. Каждая из этих властей занимает свое место в общей системе государственной власти и выполняет свойственные только ей задачи и функции. Равновесие властей поддерживается специальными организационно-правовыми мерами, которые обеспечивают не только взаимодействие, но и взаимоограничение полномочий в установленных пределах. В то же время они гарантируют независимость одной власти от другой в пределах тех же полномочий.

Законодательная власть обладает верховенством, поскольку она устанавливает правовые начала государственной и общественной жизни, основные направления внутренней и внешней политики страны, а следовательно, определяет в конечном счете правовую организацию и формы деятельности исполнительной и судебной властей. Главенствующее положение законодательных органов в механизме правового государства обусловливает высшую юридическую силу принимаемых ими законов, придает общеобязательный характер нормам права, выраженным в них.

Однако верховенство законодательной власти не носит абсолютного характера. Пределы ее действия ограничены принципами права, естественными правами человека, идеями свободы и справедливости. Она находится под контролем народа и специальных конституционных органов, с помощью которых обеспечивается соответствие законов действующей конституции.

Исполнительная власть в лице своих органов занимается непосредственной реализацией правовых норм, принятых законодателем. Ее деятельность должна быть основана на законе, осуществляться в рамках закона. Исполнительные органы и государственные должностные лица не имеют права издавать общеобязательные акты, устанавливающие новые, не предусмотренные законом, права или обязанности граждан и организаций. Исполнительная власть носит правовой характер лишь в том случае, если она является подзаконной властью, действует на началах законности. Сдерживание исполнительной власти достигается также посредством ее подотчетности и ответственности перед представительными органами государственной власти. В правовом государстве каждый гражданин может обжаловать любые незаконные действия исполнительных органов и должностных лиц в судебном порядке.

Судебная власть призвана охранять право, правовые устои государственной и общественной жизни от любых нарушений, кто бы их ни совершал. Правосудие в правовом государстве осуществляется только судебными органами. Никто не может присвоить себе функции суда. В своей правоохранительной деятельности суд руководствуется только законом, правом и не зависит от субъективных влияний законодательной или исполнительной власти. Независимость и законность правосудия являются важнейшей гарантией прав и свобод граждан, правовой государственности в целом.

С одной стороны, суд не может присваивать себе функции законодательной или исполнительной власти, с другой стороны, его важнейшей задачей является организационно-правовой контроль за нормативными актами этих властей. Судебная власть, таким образом, выступает сдерживающим фактором, предупреждающим нарушение правовых установлений, и прежде всего конституционных, как со стороны законодательных, так и исполнительных органов государственной власти, обеспечивая тем самым реальное разделение властей.

В ряде стран функцию конституционно-правового контроля выполняют конституционные суды. Своей деятельностью они гарантируют верховенство конституции в правотворческой деятельности законодателя. В нашей стране такую функцию выполняет Конституционный суд Российской Федерации. В США эта функция возложена на Верховный суд, который в течение более двух веков обеспечивает неприкосновенность Конституции США и ее конструктивное развитие.

Таковы основные характеристики правового государства. В них концентрируются общечеловеческие ценности, сформированные в процессе длительного развития государственно-организованного общества. Естественный прогресс человеческой жизни вносит и будет вносить новые элементы в теорию и практику строительства правового государства.

3. Право и мораль.

Мораль - система исторически определенных взглядов, норм, принципов, оценок, убеждений, выражающихся в поступках и действиях людей, регулирующих их отношения друг к другу, к обществу, определенному классу, государству и поддерживаемых личным убеждением, традицией, воспитанием, силой общественного мнения всего общества, определенного класса либо социальной группы. Критериями наших норм, оценок, убеждений выступают категории добра, зла, честности, благородства, порядочности, совести. С таких позиций даются моральная интерпретация и оценка всех общественных отношений, поступков и действий людей.

Другое определение морали дает С.А. Комаров: Мораль (нравственность) – это взгляды, представления и правила, возникающие как непосредственное отражение условий общественной жизни в сознании людей в виде категорий справедливости и несправедливости, добра и зла, похвального и постыдного, поощряемого и порицаемого обществом, чести, совести, долга, достоинства и т.д.(2)

Исследуя сущность морали, этики отмечают, что мораль возникает из социальной потребности в согласовании поведения индивида с интересами социального целого, в преодолении противоречия между интересами личности и общества. Мораль выступает как нормативное осознание такого рода противоречий, как ответ на эту социальную потребность. И право и мораль обладают способностью проникать в самые различные области общественной жизни. Ни право, ни мораль не ограничиваются обособленной сферой социальных отношений. Они связаны с поведением людей в широких областях их социального взаимодействия. Учитывая это, а также принимая во внимание "универсальность" морали, ее "вездесущий", "всепроникающий" характер, можно сделать вывод о том, что нельзя разграничивать право и мораль по предметным сферам их действия. Ведь право возникает и действует прежде всего в таких сферах как отношения собственности и политической власти. Однако они не обособлены от морали. В тоже время, действие права также выходит далеко за пределы указанных отношений. Следовательно, право и мораль не имеют специфических предметно или пространственно обособленных сфер общественных отношений, а действуют в едином "поле" социальных связей. Отсюда общность, точное взаимодействие норм права и морали. Тесная связь права и морали, определяемая едиными сферами общественных отношений, не означает, что во всех исторических условиях они "работают" однонаправлено, взаимно дополняя и подкрепляя друг друга. Реальная картина соотношения права и морали может быть выявлена лишь в результате конкретно-исторического анализа. Известно, что в антагонических общественно-экономических формациях каждый класс имеет свою систему морали, определяемую условиями его жизни, в то время как система права всегда выражает интересы экономически и политически господствующего класса. Поэтому взаимодействие морали различных классов с правом протекает по-разному. Мораль господствующих классов поддерживает правовые нормы и принципы, а мораль угнетенных классов не нейтральна к праву, она противоборствует закрепленным в праве социальным позициям господствующих классов, связанных прежде всего с обладанием собственностью и политической властью. Взаимодействие моральных систем с правом в зависимости от их классовой принадлежности может быть позитивным и негативным; оно либо повышает, либо ограничивает "правовую энергию".

Однако независимо от характера взаимодействия права и морали основное "поле" их функционирования едино - это сложные многообразные общественные отношения.

Общность права и морали, порожденная едиными общественными отношениями, дополняется общностью их функционального назначения - право и мораль формируют эталоны и стандарты, включаемые в ценностно-нормативную ориентацию общества. Предписания права и морали вырастают из деятельности людей образуя "связный ряд общения", приобретающих в результате многократной повторяемости нормативный характер и выступающих регуляторами поведения людей. Следует подчеркнуть, что все политические отношения всегда подлежат моральной оценке (политические акции государства, внутренняя и внешняя его политика, деятельность политических лидеров и т.п.). Таким образом, и правовая и моральная системы политически насыщены и это объединяет их.

Выдающийся судебный деятель А.Ф.Кони большое внимание уделял проблеме внутреннего убеждения судьи. Судья, по убеждению А.Ф.Кони, должен напрягать все свои душевные силы для отыскания истины в деле. "В основе душевного приговора должна лежать не только логическая неизбежность, но и нравственная обязательность." По мнению Кони "совесть -это высочайшее проявление души . Правосудие не может быть отрешено от справедливости."(3)

Право - во всех его проявлениях - как нормативная система, движение общественных отношений, правосудие должно быть пронизано нравственностью. Внутренняя моральность права - одно из важных условий его эффективности. Право вовсе не претендует на то, чтобы в системе социальных ценностей стоять выше нравственности. Однако социальные схемы, отодвигающие право на задний план, делающие его чем-то второстепенным, в истории нашего общества пока ничего кроме вреда не приносили.

Правовая жизнь общества не может развиваться вне моральных категорий гуманизма и социальной справедливости, совести и чести, добра и человеческого достоинства, свободы и ответственности. Органически включенность этих нравственных идеалов и принципов в реальные правовые связи и отношения - свидетельство повышения моральной ценности права.

"Нравственное измерение" права - неотъемлемое условие его дальнейшего развития и совершенствования, усиление его личностной, гуманистической ориентации. Вся сфера действия права должна быть "пространством моральности" Тесное взаимодействие права и морали определяет необходимость усиления связи правового и идейно-нравственного воспитания личности.

Право и нравственность являются силами, обуздывающими произвол человеческих страстей, вносящими мир и порядок во взаимные отношения людей и противопоставляющими эгоизму частных стремлений интересы общего блага и требования справедливости. В этом заключается их общая задача и их жизненная связь. Взаимно подкрепляя друг друга, они выполняют великое призвание - поддерживать самую основу общественности, т. е. ту связь отдельных интересов и стремлений, которая сплачивает людей в одно общее целое. Это общее призвание права и нравственности объясняет нам, почему в известные эпохи они до такой степени сливаются вместе, что нет возможности различить их специальные области и сказать, где кончается одна и начинается другая. В эпохи возрождающейся культуры, которые очень удачно называются эпохами первоначального единства, все проявления общественности остаются в нераздельном сочетании. Простота жизненной обстановки, которой соответствует такая же простота взглядов и всего общественного миросозерцания, способствует тому, что все здесь находится в зародыше и все подчиняется некоторым общим требованиям, по преимуществу религиозным. Религия служит основой и санкцией всех общественных предписаний, которые получают, таким образом, характер безусловной цельности и полнейшего единства вследствие единого источника их происхождения.

В отношении к нравственности и праву в частности, следует сказать что: от первоначальной слитности они переходят постепенно к взаимному обособлению, в результате которого получают характер отдельных, хотя и тесно соприкасающихся, областей. Ни право без нравственности, ни нравственность без права не могут рассчитывать на прочное существование и развитие. Это доказывает их неразрывную внутреннюю связь, которую можно было бы предположить ввиду неразрывного единства всей общественной жизни. Находясь в этой связи, они развиваются совместно, повинуясь общему ходу исторического процесса и каждый раз свидетельствуя своими единовременными успехами о воздействии на них одного и того же закона общего развития. Прогресс в одной области рано или поздно отражается в другой, обусловливаясь при этом некоторым общим прогрессом всей социальной жизни. Правовые и нравственные нормы имеют общее целевое назначение – воздействие на поведение людей. Вместе с тем это различные социальные регуляторы, каждый из которых обладает своей спецификой. Общее в праве и морали обусловлено еще и тем, что их нормы всегда являются фиксацией сущего и формулируют на его основе должное.

Право и мораль как социальные регуляторы неизменно имеют дело с проблемами свободной воли индивида и его ответственности за свои действия. Они обращены к разуму и воле человека, помогая ему адаптироваться в сложном и изменчивом мире общественных отношений. Свобода и ответственность - пружины исторической активности человека, способ его существования в правовых и нравственных отношениях. Вместе с тем право и мораль выступают как мерила свободы индивида, определяют ее границы. Право является формальной конкретно исторически обусловленной мерой свободы. Причем речь идет не об абстрактной тех ее масштабах, которые детерминированы конкретным способом производства, социальной структурой, культурным развитием общества. "Право по своей сущности и, следовательно, по своему понятию - это исторически определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях, мера этой свободы, формальная свобода".(4)

4. Право и обычай.

Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений.(5) Естественно, что эта норма права, появившаяся на ранних стадиях человеческого развития регулировала прежде всего, семейно- брачные отношения, земле- и водопользование, имущественные отношения и т. д. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев. Вырастает обычное право из необходимости смягчения агрессивных начал в отношениях внутри родовой общины, а также между родовыми, а позже и между соседскими общинами.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.

Правовой обычай отличается определенность правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.(6) В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно -брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родо-племенные обычаи действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить а какие нет решает суд.

Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли. Известно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев мореплавания (ст.134 КТМ РФ устанавливает: "Срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки".). В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, что содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте.(7) Вряд ли прав и С.Л.Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая.(8)В истории Российского права существовали нормативно- правовые акты содержащие в себе прямую отсылку к обычаю ,такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, до недавнего времени существовала в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97г.)глава 9 , которая предусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе РФ , вступившем в силу с 1.01.97г., такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.

Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-силового исключе