Договор долевого участия в строительстве

СПбГУ

Юридический факультет.

Кафедра гражданского права.

Курсовая работа

По теме:

Правовые проблемы квалификации договора долевого участия в сторительстве

Выполнил:

Студент 3 курса, 2 потока, 3 группы

Туманов Дмитрий Юрьевич

Проверил:

к.ю.н. Дроздов Игорь Александрович

Санкт-Петербург, 2003.

План:

Введение…………………………………………………………3

Глава I

1. Общая характеристика договора долевого участия в строительстве …………………………………………..………5

Глава II

2. Проблемы квалификации договора долевого участия в строительстве …………………………..………………………15

2.1 Соотношение договора долевого участия в строительстве и договора купли-продажи…………………….………………15

2.2 Соотношение договора долевого участия в строительстве и договора подряда. …………………….……………………..19

2.3 Соотношение договора долевого участия в строительстве и договора простого товарищества…………………………..21

Заключение……………………………………………………….24

Список использованной литературы…………………………25

Введение.

В условиях резкого перехода от системы централизованного государственного финансирования жилищного строительства и изменения экономической ситуации в стране неизбежно должны были появиться новые формы вовлечения средств в строительство. С начала 90-х этот вопрос решился использованием так называемого договора долевого участия в строительстве. При этом новая форма отношений обладала рядом преимуществ в сравнении с прямой покупкой жилья на первичном и вторичном рынках – это:

- поэтапная оплата (в большинстве случаев)

- затраты на приобретение жилья при долевом участии, как правило, ниже рыночной стоимости готового жилья на 10-30%

- возможность учета интересов дольщика при планировке жилого помещения.

Для застройщика же договор долевого участия в строительстве также представляет значительный интерес, чем и объясняется его практическая распространенность, так как позволяет эффективно аккумулировать средства большого количества инвесторов. Объединяя разные по величине вклады частных лиц, застройщику удается сформировать достаточные для строительства финансовые активы.

Таким образом, долевое участие в строительстве вышло на первый план по сравнению со всеми иными формами финансирования строительства жилья: такими, как долгосрочное и краткосрочное банковское кредитование, ипотечное кредитование и т.д. (1)

Однако такая удобная форма привлечения денежных средств в строительство имеет ряд определенных проблем. В первую очередь это недостатки законодательства, противоречия и пробелы в правовых актах о долевом участии строительстве, которые порождают ошибки и недоработки при заключении соответствующих договоров, что, в свою очередь, ведет к значительному увеличению арбитражных споров в этой сфере хозяйственной деятельности. Именно из-за нормативной неурегулированности этих отношений и возникает вторая, основная, проблема – это проблема квалификации правовой природы отношений долевого участия в строительстве.

Глава 1.

Общая характеристика договора долевого участия в строительстве.

По договору долевого участия в строительстве одна сторона (Застрой­щик) обязуется в установленный договором срок построить определенный объект недвижимого имущества или организовать его строительство (ре­конструкцию) и передать часть построенного объекта (долю) другой сто­роне (Дольщику) для оформления права собственности Дольщика на долю как на вновь созданное недвижимое имущество, а Дольщик обязуется в срок осуществить капитальные вложения в строительство (финансировать стро­ительство) объекта и принять свою долю о нем.(2)

Договор долевого участия в строительстве можно отнести к договорам, которые хотя и предусмотрены гражданским законодательством, но спе­циально им не регламентированы. Практическое существование договора долевого участия в строительстве обусловлено принципом свободы дого­вора, в соответствии с которым стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иным право­вым актом (ст. 421 ГК РФ). Основными источниками правового регули­рования долевого участия в строительстве являются Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ), особенно его первая часть, Жилищный кодекс РСФСР (ЖК РСФСР), федеральные законы от 25.02.1999 г. № 39 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществ­ляемой в форме капитальных вложений» (Федеральный закон об инвес­тиционной деятельности), от 24.12.1992 г. № 4219-1 «Об основах феде­ральной жилищной политики», от 21.07.97 г. № 122-ФЗ «О государствен­ной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (Феде­ральный закон о государственной регистрации), другие нормативные акты.

Договор долевого участия в строительстве является примером консенсуалъного договора. Консенсуальные договоры считаются заключенными с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным усло­виям договора. Соответственно, после подписания договора стороны вправе требовать друг от друга надлежащего исполнения договора.

Договор долевого участия в строительстве является двухсторонним до­говором (взаимным договором), т.е. договором, по которому у каждой сто­роны есть права и обязанности. Дольщик обязан осуществить финанси­рование строительства, а Застройщик обязан организовать строительство объекта и передать Дольщику его долю.

Договор долевого участия в строительстве по своей природе является возмездным, т.е. договором, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (п. 1 ст. 423 ГК РФ). Дольщик обязан осуществить финансирование строитель­ства и именно на этом основании Застройщик передает ему его долю.

Договор долевого участия в строительстве должен быть заключен в простой письменной форме (ст. ст. 160-162 ГК РФ). Федеральный закон о государственной регистрации предопределяет, что договор должен быть составлен в форме одного документа, подписанного сторонами.

По желанию сторон договор может быть совершен в нотариальной форме, что дает некоторые преимущества: 1) при удостоверении сделки нотариус проверяет правильность оформления документов Застройщика;

2) по нотариально заверенному договору проще и дешевле зарегистриро­вать право собственности.(3)

Структура отношений в долевом строительстве.

В строительной це­почке можно выделить две группы отношений.

В первую группу отношений входят отношения, регламентирующие техническую сторону строительного процесса:

— отношения Застройщика и собственника земельного участка;

— отношения Застройщика и подрядчика-проектировщика;

— отношения Застройщика и генерального подрядчика;

— отношения генерального подрядчика и субподрядчиков. Во вторую группу отношений входят отношения, которые регламен­тируют имущественную сторону процесса строительства:

— отношения Застройщика и инвестора (Дольщика);

— отношения Дольщика и пользователя объекта капитальных вложений.(4)

Вышеуказанные отношения целесообразно рассмотреть по стадиям осуществления инвестиционного строительного проекта. Начнем с пер­вой группы отношений.

Первоначально Застройщик осуществляет поиск земельного участка под строительство. После завершения переговоров с собственником зе­мельного участка Застройщик составляет инвестиционный проект — обо­снование экономической целесообразности, объема и сроков осуществ­ления капитальных вложений, в том числе необходимая проектно-сметная документация, разработанная в соответствии с законодательством РФ и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и пра­вилами), а также описание практических действий по осуществлению ин­вестиций (бизнес-план). Для подготовки проектной документации Заст­ройщик заключает договор подряда с проектировщиком. Проект прохо­дит стадию согласования в государственных органах.

Под инвестиционный проект Застройщик получает земельный учас­ток. Собственник земельного участка может передать его в собственность, постоянное пользование или в аренду. Земельные участки, находящиеся в государственной собственности, обычно предоставляются в аренду.

Затем, под инвестиционный проект Застройщик начинает привлекать капитальные вложения иных инвесторов, в том числе по договорам доле­вого участия в строительстве. Этот процесс начинается с момента состав­ления инвестиционного проекта и часто затягивается до момента его окон­чательной реализации.

Застройщик заключает договор строительного подряда с подрядчи­ком. Подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязанностей дру­гих лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (ст. 706 ГК РФ).

Генеральный подрядчик и субподрядчики готовят строительную пло­щадку и возводят фундамент дома (начинают нулевой цикл).

После выполнения всех этапов работ генеральный подрядчик прини­мает объект по акту сдачи-приемки у субподрядчиков. Генеральный под­рядчик совместно с субподрядчиками по акту сдает дом Застройщику и рабочей комиссии. Заканчивается первая группа отношений сдачей дома в эксплуатацию государственной приемочной комиссии

Вторая группа отношений связана с финансовой основой строитель­ства объекта. Любой из вышеуказанных участников строительного про­цесса (Застройщик, собственник земельного участка, проектировщик, ге­неральный подрядчик, субподрядчик) может выступать в качестве инвес­тора (Дольщика) и иметь право на получение одной или нескольких квартир в строящемся доме. В этой ситуации необходимо различать прямые и косвенные договоры долевого участия в строительстве.

По прямым договорам долевого участия Дольщик заключает договор непосредственно с Застройщиком. По косвенным договорам долевого уча­стия в строительстве Дольщик заключает договор не с Застройщиком, но с другим инвестором, который имеет право на получение квартиры. Та­кое лицо может иметь с Застройщиком прямые договорные отношения (проектировщик, генеральный подрядчик, собственник земельного участка и др.) либо косвенные отношения (субподрядчик и т. п.).(5)

Получив свою часть объекта. Дольщик может предоставить ее для за­селения другому лицу (пользователю объектом капитальных вложений).

Стороны договора долевого участия в строительстве. Сторонами пря­мого договора долевого участия в строительстве являются Застройщик и Дольщик, а косвенного договора долевого участия — инвестор и Доль­щик.

Инвестором по косвенным договорам долевого участия в строительстве может быть только лицо, которое участвует в строительстве на основании гражданско-правового договора и имеет право на получение определен­ной площади. Лицо, не участвующее в строительстве (хотя бы косвенно), не может распоряжаться долей в строящемся объекте.

Если Дольщик не обладает полной дееспособностью, его права и обя­занности по договору долевого участия в строительстве приобретает и осуществляет опекун (ст. 32 ГК РФ) или попечитель (ст. 33 ГК РФ).

В обязательстве долевого участия может иметь место множественность лиц. Так, в качестве Дольщиков на одной стороне договора иногда высту­пают оба супруга либо родители и дети. В этом случае такие лица стано­вятся сособственниками квартиры.

Договор долевого участия в строительстве может быть заключен по конструкции договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ). По такому договору Застройщик обязан передать квартиру в построенном объекте не Дольщику, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу. Третье лицо вправе отказаться от прав по договору долевого участия в строительстве. Тогда этими правами может воспользоваться Дольщик.(6)

Дольщик и Застройщик не вправе расторгать или изменять заключен­ный ими договор долевого участия без согласия третьего лица с того мо­мента, как третье лицо выразит Застройщику намерение воспользоваться своим правом по договору.

Договор в пользу третьего лица предоставляет третьему лицу право на получение доли в объекте. Обязанность по финансированию строитель­ства остается на Дольщике. При ненадлежащем финансировании Доль­щиком строительства Застройщик вправе не передавать долю третьему лицу.

На практике родители заключают договоры долевого участия в пользу своих детей. Однако, нельзя смешивать договор в пользу третьего лица с теми ситуациями, когда родители действуют от имени и в интересах сво­их недееспособных детей как их законные представители (опекуны). В этом случае финансирование строительства осуществляется за счет де­тей, в том числе из средств, подаренных детям самими родителями.

Договор долевого участия может быть заключен как договор об исполне­нии третьему лицу. По договору об исполнении третьему лицу последнее не .вправе требовать от Застройщика передачи ему помещений в постро­енном объекте. Передавая долю в построенном объекте непосредственно третьему лицу, Застройщик лишь исполняет таким способом свою обя­занность перед Дольщиком. Именно Дольщик в течение всего срока дей­ствия договора является управомоченным лицом, способным требовать надлежащего исполнения договора от Застройщика. По такой схеме орга­низации могут участвовать в строительстве жилья для своих работников.

Дольщик может передать свои права по договору долевого участия тре­тьему лицу на основании договора об уступке права требования (договора цессии). В этом случае происходит перемена лиц в обязательстве долевого участия: третье лицо приобретает права Дольщика и его статус. Договор цессии может быть заключен без согласия Застройщика, если предыду­щий Дольщик исполнил все свои обязанности перед Застройщиком. В договоре цессии должны быть указаны стороны, характеристики дого­вора долевого участия (дата, номер, стороны, предмет), объем передавае­мых прав, их цена.

Предметом долевого участия в строительстве следует признать ту часть (долю) строящегося объекта недвижимого имущества, которая подлежит передаче Дольщику (квартира, комната, помещение). Предмет договора мо­жет быть определен индивидуальными или родовыми признаками (путем указания точного размера общей или полезной площади в объекте, подлежа­щей передаче Дольщику, или через пропорцию участия Дольщика в общем объеме финансирования строительства — ст. 24 ЖК РСФСР).

Для согласования условия о предмете договора (независимо от спосо­ба его определения) стороны должны обязательно указать характеристи­ки строящегося объекта недвижимости в целом: адрес земельного участ­ка, на котором осуществляется строительство, расположение строящего­ся дома на земельном участке (обозначается на отдельном плане); целе­вое назначение (жилое или нежилое строение); общую площадь объекта (в том числе полезную площадь); этажность, наличие балконов, гаражей, лифтов, подвалов, чердаков, мансард и т.п.(7)

Обычно предметом договора долевого участия в строительстве являет­ся отдельная квартира. Для того, чтобы индивидуально определить пред­мет договора долевого участия квартиры необходимо указать: предвари­тельный номер квартиры; этаж, на котором она расположена, и ее поло­жение в осях; планировку квартиры; количество уровней квартиры; об­щую проектную площадь квартиры, в том числе полезную, наличие и площадь балконов, мансард, кладовок и т.п.; площадь иных помещений, подчиненных квартире (гаражей, подвалов, чердаков и т.п.); помещения и оборудование, которое станет общей собственностью всех жильцов дома.

Ценой договора долевого участия в строительстве является тот объем ка­питальных вложений, который Дольщик обязан осуществить в строитель­ство Объекта недвижимого имущества. Поскольку недвижимость, даже будущая, относится к уникальным вещам, к цене договора долевого уча­стия не применимы правила ст. 424 ГК РФ. В договоре долевого участия стороны обычно указывают, что Дольщик финансирует строительство именно конкретно своей доли в объекте.

На практике условие о цене обычно формулируется в виде валютной оговорки (ст. 317 ГК РФ): цена определяется в денежной сумме эквива­лентной определенной сумме в долларах США или в иных условных еди­ницах. Платежи осуществляются в рублях по курсу, установленному ЦБ РФ на день платежа. Денежные средства вносятся единовременно или по

частям. При этом вся или большая часть денежных средств обычно под­лежит перечислению до момента завершения строительства.

Цена в договоре долевого участия в строительстве в подавляющем боль­шинстве случаев определяется через стоимость одного квадратного метра общей площади, которую должен получить Дольщик. В этом случае целе­сообразно указывать, что общий объем капитальных вложений по дого­вору определяется исходя из фактического размера переданного Дольщи­ку недвижимого имущества. Если фактический размер объекта не будет совпадать с его проектной площадью, необходимо определить порядок расчета сторон по возврату или доплате денежных средств.(8)

Содержание договора образует совокупность прав и обязанностей сто­рон. Обязанности по договору долевого участия одной стороны противо­поставляются правам другой стороны и наоборот.

Основными обязанностями Застройщика являются:

— подготовка проектной документации, получение согласовании и разрешений на строительство объекта;

— строительство (реконструкция) или организация строительства объек­та недвижимого имущества в соответствии с градостроительными норма­ми и правилами, а также условиями договора;

— организация приемки объекта недвижимого имущества в эксплуа­тацию, подключение его к городским инженерным сетям;

— передача Дольщику его доли в введенном в эксплуатацию объекте недвижимого имущества в срок, указанный в договоре. Если в договоре такой срок не указан, объект недвижимости подлежит передаче Дольщи­ку в течении семи дней с момента предъявления первого требования Доль­щика после приемки дома в эксплуатацию;

— гарантийные обязательства Застройщика и подрядчика.

Основными обязанностями Дольщика являются:

— осуществление финансирования строительства в порядке и сроки, которые установлены договором;

— приемка доли в введенном в эксплуатацию объекте недвижимости. В случае невыполнения Застройщиком обязанности по передаче Доль­щику его индивидуально-определенной доли, последний вправе обратиться в суд (арбитражный суд) с иском к Застройщику об истребовании своей доли. Если предмет договора индивидуально не определен, Дольщик вправе обратиться с иском о выделении доли из общей площади пропорцио­нально внесенным им капитальным вложениям. Иск Дольщика будет удов­летворен, если дом не был заселен в установленном порядке другими лицами. При этом площадь выделяемой доли будет определяться по сто­имости квадратного метра на момент выделения квартир.

В случае неисполнения Застройщиком обязанности по строительству и передаче Дольщику квартиры, Дольщик по суду вправе: потребовать возврата внесенных им капитальных вложений; взыскать с Застройщика стоимость квартиры в полном объеме; обязать Застройщика приобрести и передать Дольщику аналогичную квартиру.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение стороной обязательств по договору может повлечь взыскание с нее убытков, причиненных соот­ветствующими действиями другой стороне. Убытки взыскиваются в пол­ном объеме: реальный ущерб и упущенная выгода.

Договором могут быть предусмотрены штрафные санкции (неустойка, штраф) за нарушение стороной отдельных обязанностей по договору. В этом случае убытки взыскиваются в части, не покрытой неустойкой.

Ответственность Дольщика по договору обычно связана с неисполне­нием или ненадлежащим исполнением обязанности по финансированию строительства. Если неустойка договором не определена, за каждый день просрочки с Дольщика могут быть взысканы проценты за пользование чу­жими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ). Уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают сторону от исполнения обязанностей по договору долевого участия в строительстве.

Глава 2

Проблемы квалификации договора долевого участия в строительстве.

Соотношение договора долевого участия в строительстве и договора купли-продажи.

Договор долевого участия в строительстве имеет некое сходство с договором купли-продажи недвижимости. Особенно ярко это сходство прослеживается в отношении договора купли-продажи будущих недви­жимых вещей, т.е. вещей, которые будут созданы или приобретены про­давцом в будущем (п. 2 ст. 455 ГК РФ). В качестве общих черт соотноси­мых договоров можно выделить, то, что оба договора заключаются на момент, когда недвижимой вещи еще не существует, а также то, что в ре­зультате исполнения договора и последующей государственной регистра­ции прав одна из сторон становится собственником недвижимости.(9)

Однако, договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют разную юридическую природу. Различия между сопоставляемыми договорами заключаются в следующем:

Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют различный предмет. Легальное определение дого­вора купли-продажи дано в ст. 549 ГК РФ: «По договору купли-продажи недвижимого имущества продавец обя­зуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество ».

Договор купли-продажи недвижимости является сделкой с недвижи­мостью. К недвижимости (недвижимым вещам, недвижимому имуще­ству) гражданское законодательство (ст. 130 ГК РФ) относит земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмер­ного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.

Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имуще­ство. Например, ст. 131 ГК РФ относит к недвижимости предприятие как имущественный комплекс. Федеральный закон «О товариществах соб­ственников жилья» (ст. 1) рассматривает как недвижимость другой иму­щественный комплекс — кондоминиум.

Все вышеприведенные недвижимые вещи могут выступать предметом договора купли-продажи. Предмет договора долевого участия в строи­тельстве уже: права из негомогут возникнуть только на традиционные недвижимые вещи (здания, помещения в них, сооружения и иные объек­ты, прочно связанные с земельным участком).

В отличии от договора купли-продажи договор долевого участия в стро­ительстве не относится к сделкам с недвижимостью. Договор долевого учас­тия в строительстве регламентирует отношения по созданию и передаче иму­щества, которое на момент передачи не является объектом права собствен­ности. В силу ст. 219 ГК РФ право собственности на создаваемые здания, сооружения и другое вновь создаваемое имущество, подлежащее государ­ственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Таким об­разом, при заключении и исполнении обязанностей по договору долевого участия в строительстве недвижимости как объекта права еще не существует.(10)

Следует подчеркнуть, что предметом дого­вора купли-продажи может выступать только индивидуально-определен­ная вещь (ст. 554 ГК РФ). В договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижи­мое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствую­щем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. При отсутствии этих данных в договоре, условие о недвижимом имуще­стве, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а со­ответствующий договор не считается заключенным.

Предмет договора долевого участия в строительстве может быть опре­делен как индивидуальными, так и родовыми признаками.

Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости различаются по субъектному составу. Продавцом по дого­вору купли-продажи недвижимости является собственник либо уполно­моченное им лицо. Покупатель недвижимости на основании договора купли-продажи становится правопреемником предыдущего собственни­ка. Договор купли-продажи обусловливает переход права собственности и является производным способом приобретения этого права.

Договор долевого участия в строительстве является первоначальным способом приобретения права собственности на недвижимость. До момен­та государственной регистрации права собственности Дольщика на со­зданную вещь ни одна из сторон договора долевого участия не является обладателем этого права.

Соответственно, критерием разграничением договора долевого учас­тия в строительстве и договора продажи недвижимого имущества может быть критерий правопреемства: если сторона договора уже зарегистриро­вала свое право собственности на недвижимость, заключенный договор (даже именуемый как договор долевого участия) будет в действительнос­ти являться договором купли-продажи.(11)

Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют различное содержание. Поскольку договор долевого участия в строительстве охватывает стадию создания строительства объекта недвижимости, такой договор по содержанию прав и обязанностей сто­рон шире договора купли-продажи.(12)

Кроме того, по договору долевого участия дольщик обязан исполнить обязанность по финансированию строительства полностью или в боль­шей части до момента передачи ему доли. Именно такие условия соответ­ствуют экономическому содержанию возникающего обязательства. Под­разумевается, что именно средства Дольщика являются одним из источ­ников финансирования строительства.

По общему правилу, продажа недвижимости предполагает, что поку­патель должен оплатить недвижимость непосредственно до или после ее передачи продавцом (ст. 486 ГК РФ). Иные условия оплаты (предоплата, рассрочка платежа) могут быть предусмотрены условиями договора купли-продажи. Однако соответствующие условия оплаты с юридической точки зрения не связаны с затратами продавца по созданию или приобретению недвижимости.

Все вышеизложенное свидетельствует о неприменимости к договору долевого участия в строительстве положений о купле-продаже.

Соотношение договора долевого участия и договора строительного подряда

Договор подряда регламентирован гл. 37 ГК РФ. По договору строи­тельного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок по­строить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходи­мые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обус­ловленную цену (ст. 740 ГКРФ).

Общими чертами договора долевого участия в строительстве и догово­ра подряда является то, что оба указанных договора направлены на созда­ние и передачу объекта недвижимого имущества(13). Их различия заключа­ются в следующем.

Договор долевого участия в строительстве и договор строительного под­ряда различаются по предмету. По договору строительного подряда подряд­чик создает объект и целиком передает его заказчику (ст. 753 ГК РФ). Даже если работы оплачиваются отдельными помещениями в объекте, эти поме­щения передаются Подрядчику уже после их приемки Заказчиком. По дого­вору долевого участия в строительстве построенный объект никогда не пере­дается Дольщику целиком. Дольщик получает в объекте только свою долю.

Договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда различаются по субъектному составу. Подрядчиком по договору стро­ительного подряда являются только индивидуальные предприниматели или организации, имеющие лицензию на выполнение строительных ра­бот. На подрядчике лежат обязанности по строительству объекта.

Застройщиком может быть любое физическое лицо или юридическое лицо, в том числе гражданин, не являющийся предпринимателем. Заст­ройщик, как сторона договора долевого участия в строительстве, может не иметь строительной лицензии и осуществлять саму организацию стро­ительного процесса (выступать заказчиком по договору строительного под­ряда, передать функции заказчика другой организации). Кроме того. Доль­щик может заключить договор не напрямую с Застройщиком, а с инве­стором, не имеющим представления о строительном деле.

Договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда различаются по содержанию. По договору строительного подряда

заказчику предоставлено право осуществлять технический и финансовый контроль за ходом строительства, качеством выполняемых подрядчиком работ. Дольщик может не обладать такими правами.(14)

Исходя из вышесказанного к договорам долевого участия в строительстве не могут быть применены нормы, регулирующие отношения строительного подряда.

Соотношение договора долевого участия в строительстве и договора простого товарищества.

Соглашение о долевом участии в строительстве не предусмотрено в гражданском законодательстве в качестве отдельного вида предпринимательских договоров. Поэтому правовая природа данного договора определяется исходя из его конкрет­ных условий и действий сторон. При этом региональная арбитражная практика рассматривает соглашения о долевом участии в строительстве в качестве разно­видности договоров о совместной деятельности (договоров простого товарищества) (постановления Федерального арбитражного суда Северо-западного округа от 27.07.98 по делу № 01-03/1, от 02.02.99 по делу № 3395, от 15.11.99 по делу № А56-45540/99, от 26.06.2000 по делу № А56-4770/2000, от 07.12.2000 по делу № А56-17086/00, от 22.01.2001 по делу № А56-17724/00, постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 9064/00 от 03.04.2001)

, что в известной море обусловлено позицией, представленной в Информаци­онном письме Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 года № 56 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве"(15).

Для признания данного договора договором простого товарищества необходима совокупность следующих элементов:

1) соединение сторонами вкладов

2) совместные действия сторон

3) наличие у сторон единой цели

Таким образом, в договоре простого товарищества все действия сторон дол­жны определяться общей для них целью. Представляется верной та позиция, которая предполагает,что "не будет единого договора простого това­рищества, объединяющего несколько лиц, в случае заключения одним лицом не­скольких самостоятельных соглашении... Исходя из смысла договора, все его уча­стники должны выразить волю на до­стижение соглашения между всеми участ­никами"(16). На практике любые дольщики заключают договор только с инвестиционной компанией (Застройщиком), а друг с другом – нет. Поэтому цель договора – строительство объекта недвижимости – не является условием какой-либо договоренности между инвесторами. Таким образом, цель – строительство дома будет достигнута только путем комбинации нескольких договоров, где каждый участник связан лишь с этой организацией. Строительство объекта недвижимости становится общей целью инвесторов только по факту, без надлежащего юридического оформления.

Поскольку между инвесторами не за­ключается соглашение, нельзя говорить и о наличии условия о соединении вкла­дов. Свои взносы инвесторы если и со­единяют, то только через инвестицион­ную компанию. Также невозможно вести речь и о совместных действиях инвесторов. Все активные действия инве­стора ограничиваются передачей инвес­тиционного взноса. В последующем он никоим образом но участвует в распоря­жении инвестициями, заключении дого­воров с третьими лицами, и распределе­нии прибылей и убытков простого това­рищества. Исходя из сказанною, договор между инвестором и инвестиционной компанией по поводу строительства объекта недвижимости, который строится за счет средств инвесторов, не может квалифицироваться как договор просто­го товарищества, заключенный между всеми инвесторами. участвующими в стро­ительстве.

Договор простого товари­щества предполагает, что имущество, со­зданное в процессе совместной деятель­ности, является общим имуществом то­варищей, если иное не установлено до­говором. При этом устранение кого-либо из товарищей от участия в распределе­нии прибыли и доходов не допускается (ст. 1048 ГК РФ). Если предположить, что общей целью инвестора и инвестицион­ной компании является строительство недвижимости, то готовый объект должен поступать в общую собственность сторон. По условиям существующих договоров единственным собственником недвижимо­сти становится инвестор. Инвестиционная компания не получает ни права соб­ственности на готовый объект, ни иной компенсации за участие в простом това­рищество. Формально она устранена от распределения всего полученного в ре­зультате совместной деятельности. Экономическая выгода инвестиционной ком­пании заключается здесь в получении разницы между суммой инвестиционных взносов инвестора и суммой фактических затрат на строительство. Можно сказать. что услуги по обеспечению строительства фактически оплачиваются инвестором. Вместе с тем по договору простого товарищества вклады участников являются их общим имуществом и поэтому не под­лежат оплате другими участниками. В связи с этим действия (услуги) инвестиционной компании, осуществление кото­рых возложено на нее условиями инвес­тиционного договора, нельзя признавать ее вкладом в простое товарищество, по­скольку они выполняются, по существу, за плату.

Таким образом, можно заключить, что подобные договоры не содержат как минимум двух обязательных для догово­ра простого товарищества элементов:

отсутствует общая цель у инвесторов, с одной стороны, и инвестиционной компа­нии с другой, а также не происходит соединения вкладов сторон.

Заключение

Приведенный анализ различных договор позволяет мне предположить, что договор долевого участия в строительстве не относиться ни к одному из них. Правомерность существования такого договора основывается на ст. 421 ГК РФ, в которой сказано, что стороны вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законами или иными правовыми актами. Значит договор долевого участия в строительстве относиться к договором особого рода, не предусмотренным законодательством. Встает вопрос о том какие нормы и в какой последовательности должны применятся к этим отношениям. Есть различные точки зрения: И.Б. Новицкий полагал, что к непоименованным договорам должны применяться сначала общие положения обязательственного права, а затем нормы сходного поименного договора.(17) Но мне кажется более верной точка зрения М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, которые считали, что к данным отношением необходимо применять первоначально закон, который посвящен данному своеобразному типу, затем общие положения обязательственного права, либо аналогия.(18)

Наиболее важное звено – специальный закон – отсутствует в этой цепочке. Подобное положение вещей свидетельствует об отсутствии детального регулирования договоров в этой сфере, незащищенности прав дольщика, что в свою очередь негативно сказывается на привлечении средств частных инвесторов в строительство.

Список литературы:

1. Новицкий И.Б. Общее учение об обязательстве. – М. – 1954

2. Брагинский