Гражданское право в системе права – соотношение частного и публичного

Институт Мировой Экономики и Информатизации

Курсовая работа

На тему: «Гражданское право в системе права – соотношение частного и публичного»

г. Москва

2001

План:

Введение

1. О предмете гражданского права. Аналогия права

2. Развитие гражданского права в России. Соотношение частного и публичного.

А) Принятие ГК 1922 года

Б) Гражданский кодекс 1964 года и последующие НПА

В) Действующий Гражданский кодекс. Новеллы ГК 1994 года

3. Соотношение гражданского права и других отраслей права

А) «Предпринимательское» право

Б) Семейное, трудовое и земельное право

Заключение

Нормативно-правовые акты

Литература

Введение

Проблема разработки теоретических основ регулирования общественных отношений всегда остро стояла перед юридической наукой. Развитие теории права требует своевременного переосмысления ряда категорий, выхода на новый уровень исследований. В частности, речь идет о проблеме сущности основных начал гражданско-правового регулирования и их взаимообусловленности и связи с иными правовыми явлениями.

Правовое регулирование суще­ствующих общественных отношений носит поотраслевой характер. При этом имеется в виду формирование отдельных отраслей, каждая из которых объединяет внут­ренне связанные между собой нормы. Единство режима любой отрасли в конечном счете отража­ет исходные положения, сформу­лированные применительно к то­му, что составляет ее предмет. Единство отрасли выражается, в частности, в выделении в ее рам­ках общей части, само существо­вание которой это единство под­тверждает и обеспечивает.

Отраслевое регулирование, опи­рающееся на единый предмет, по­зволяет решать многие задачи, ко­торые возникают при кодифика­ции действующих норм и их при­менении, при принятии новых норм и конструировании целых институтов. Проявление значимос­ти поотраслевого регулирования, включая, в частности, столь слож­ную отрасль, которой является пра­во гражданское, можно проиллю­стрировать на примере аналогии, служащей способом восполнения обнаруженных в праве пробелов. При этом можно использовать в равной мере оба вида аналогии: как аналогию закона, так и ана­логию права.

1. О предмете гражданского права. Аналогия права

Статья 6 действующего Граж­данского кодекса Российской Федерации (ГК) усматривает смысл аналогии закона в том, что, если это не противоречит их существу, к отношениям, прямо не урегулированным законодательством, при одновременном отсутствии соглашения сторон и применимого обычая деловoгo оборота, применяется законодательство, регулирующее сходные отношения. При этом, однако, особо подчеркивает­ся в той же ст. 6, что использование подобного приема возможно только для отношений, которые Гражданский кодекс (п. 1 и 2 ст. 2) считает гражданскими, т.е. такими, которые соответствуют признакам предмета данной от­расли.

Отраслевое единство по-особому проявляется при анало­гии права. Принципиальное значение в данном случае имеет связанная с этим новелла действующего ГК. До его приня­тия соответствующая норма, посвященная аналогии права, находившаяся тогда не в материальном, а в процессуальном законе (имеется в виду ст. 10 Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1964 г.), усматривала указанный прием — аналогию права в том, что при отсутствии нормы, регули­рующей сходные отношения, "суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства". Это могло означать, что к гражданским правоотношениям, не урегулированным конкретными нормами гражданского права, должны были применяться начала, исходные для всего действующего в стране права как такового. Действующий Кодекс занял в указанном вопросе иную позицию. В упомянутой его ст. 6 предусмотрено: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства..."

В принципе определение предмета гражданского права может быть осуществлено специально принятыми на счет нормами. В частности, такие нормы могут иметь место в общей части Гражданского кодекса, наличие которой со­ставляет основную особенность пандектной системы. Одна­ко даже в странах, в которых приняты кодексы, применяю­щие пандектную основу, подобная возможность используется далеко не всегда.

Значительный интерес в этом смысле представляет прежде всего дореволюционная догма и доктрина, а равно господ­ствовавшие в то время в судебной практике тенденции.

Известно, что в дореволюционной России отсутствовал общий для отрасли гражданского права кодификационный акт. Проект Гражданского уложения, подготовка которого началась еще в конце прошлого века, при всех его несомнен­ных достоинствах так и не стал законом. Однако и в нем нет прямого ответа на вопрос о предмете гражданского права. И это несмотря на безусловную потребность в» таком ответе, даже и вне рамок права материального. Речь идет о том, что в силу ст. 1 действовавшего тогда Устава гражданского судо­производства России "всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений". Следова­тельно, отраслевая принадлежность спорного правоотноше­ния должна была предопределять уже саму подведомствен­ность возникшего спора. Ссылаясь на указанную статью Устава, сенат, например, признал, что иск учителя к земской управе о выплате жалованья и иск служащего к месту прежней его работы — городскому управлению о возврате всех произведенных им взносов в пенсионный фонд в связи с увольнением должны рассматриваться не судом, а в админи­стративном порядке. При этом сенат ссылался на особое Положение ответчиков в обоих делах: то, что город — пред­ставитель общественной власти (в первом деле), а устав о пенсиях — публичный акт (во втором деле). Подобная прак­тика была весьма распространена.

При определении любой отрасли права исходным момен­том в науке дореволюционной России служило в конечном счете деление права на публичное и частное. Вместе с тем относительно границ этих отраслей и соответст­венно предмета каждой из них во взглядах ученых имелись значительные расхождения.

Прежде всего следует указать на то, что одна группа исследователей признавала предметом гражданского права лишь имущественные отношения. Это означало, что отно­шения неимущественные находятся за рамками гражданско­го права. Такая идея нашла отражение в работах К.Д. Каве­лина, включая ту, которая вышла в 1864 г. и называлась "Что есть гражданское право и где его пределы?". Одно из ее исходных положений состояло в том, что в гражданском праве регулируемые этой отраслью юридические отношения имеют предметом материальные, вещественные ценности в виде физических вещей, прав и услуг¹.

Естественно, что при последовательном развитии приве­денной точки зрения неимущественные отношения, в том числе семейные, пронизанные личными элементами, оказывались вне гражданского права. Соответствующие положения были развиты, в частности Д.И. Мейером, который пришел к выводу, что "науку гражданского права должно определить наукой об имущественном праве". Особый инте­рес в этой связи вызвали его взгляды на саму природу семейного права. Д.И. Мейер считал, что "и в отношениях семейственных есть имущественная сторона; но по существу своему учреждения семейственного союза чужды сфере гражданского права". Соответственно эти отношения он предлагал поделить между каноническим правом (это право охватывало главным образом вопросы, связанные с условия­ми заключения брака и его расторжением), а также правом государственным. Последнее должно было регулировать во­просы, относящиеся не только к опеке (попечительству), но и те, которые складываются между родителями и детьми. Отмечая, что "юридическая сторона отношений родителей и детей заключается преимущественно в родительской влас­ти", Д.И. Мейер считал, что "прилично поместить учение о ней в государственном праве".

И все же наибольшее распространение получила позиция тех, кто не считал возможным ограничивать предмет рас­сматриваемой отрасли одними имущественными отноше­ниями. Соответственно признавалось необходимым вклю­чить в предмет гражданского права, наряду с имуществен­ными, и личные неимущественные отношения. Тем самым прежде всего отпадали сомнения относительно возможности охвата гражданским правом семейных отношений. Вслед за этим, не встречая особых к тому препятствий, стали считать гражданскими и другие личные отношения.

Примером могли служить взгляды И.А. Покровского, ко­торый призывал за основу принять общую тенденцию в истории общества, связанную с постоянным усложнением человеческого существования. При этом обращалось внима­ние на то, что с развитием личности все более многообраз­ными становятся ее интересы, а это, в свою очередь, влечет за собой потребность охватить именно гражданско-правовым регулированием более широкий круг прав человека, включая его права на имя, на охрану интимных сторон жизни, на защиту своего существования от вторжения посторонних лиц. Признавая целью гражданского права максимальную защиту человеческих интересов, И.А. Покровский особо вы­делил в рамках рассматриваемой отрасли среди других не­имущественных прав исключительные права. Речь идет о правах, объектом которых служит интеллектуальная собст­венность, возникающая прежде всего в связи с "созданием литературного произведения, картины художника, научного или технического открытия". Все это в более широком плане было связано с положительным решением вопроса, к которому негативно относилось право римское: о возможнос­ти существования в гражданском праве обязательств неиму­щественных ("неденежных"). Естественно, что И.А. По­кровский приветствовал тот первый шаг, который сделала в этом направлении ст. 28 Швейцарского гражданского кодек­са, посвященная именно защите личных прав.

Аналогичная идея была с самого начала заложена в проект Гражданского уложения России. Уже в его первой статье, как намечалось, предусматривалось, что "каждый признает­ся свободным иметь и приобретать гражданские права, личные и имущественные, со дня рождения". Одновременно проект включил в качестве составной части семейное право, а также выделил особо авторское и патентное право.

Признание самостоятельного существования публичного и частного права повлекло за собой необходимость опреде­лить линии их размежевания. По этому поводу были разные точки зрения. К двум из них свел существующие расхожде­ния Г.Ф. Шершеневич. Он имел в виду, что такое разграни­чение у одних авторов основано на "материальных момен­тах", а у других — на существенно отличных от них, "моментах формальных". Первые за основу принимали не­совпадение в "интересах" (частный интерес противопостав­лялся публичному), а для вторых критерием служило не то, что защищается, а то, как эта защита осуществляется. В последнем случае имелось в виду, что применительно к публичному праву инициатива в защите должна исходить от государства и осуществляться независимо, а возможно и вопреки интересам потерпевшего. Между тем применитель­но к праву частному та же инициатива иоходит непременно от самого потерпевшего.

Г.Ф. Шершеневич был сторонником первой точки зре­ния. Соответственно он в конечном счете пришел к выводу, что "гражданское право представляет собой совокупность юридических норм, определяющих частные отношения от­дельных лиц в обществе. Следовательно, область граждан­ского права определяется двумя данными: 1) частные лица как субъекты отношений, 2) частный интерес как содержа­ние отношений".

В дореволюционной России господствующей в цивилистической литературе была идея "монизма": единства граж­данского и торгового (предпринимательского, коммерческо­го) права. Соответственно сторонники этой идеи рассмат­ривали гражданское и частное право как синонимы. Одним из наиболее последовательных сторонников этой идеи был Г.Ф. Шершеневич, который, среди прочего, четко разгра­ничивал публичное торговое право, регулирующее отноше­ния между государством и лицами, которые занимаются торговой деятельностью, и право частное, предметом кото­рого служат отношения между частными лицами по поводу торговли. По мнению Г.Ф. Шершеневича, торговое право "не более, как монографическая разработка отдела граждан­ского права, вызванная практическим интересом". Соот­ветственно он резко выступил против тех, кто считал торго­вое право совокупностью норм, которые применяются толь­ко в торговых отношениях (среди русских авторов им был назван только А.Ф. Федоров). "Подобного рода норм, — отмечал Г.Ф. Шершеневич, — слишком мало, и они слишком отрывочны, чтобы из них можно было составить нечто целое. Какое представление можно было составить о торго­вой покупке по французскому законодательству на основа­нии единственной статьи (§ 109), посвященной француз­ским торговым кодексом этой основной торговой сделке".

Под влиянием такого рода взглядов разработка проекта первого Гражданского кодекса в России — Гражданского уложения, начатая еще в последней четверти XIX в., базиро­валась именно на монистической идее. В отличие от Герма­нии, Франции и ряда других стран, имевших и сохранивших два параллельно действовавших Кодекса — гражданский и торговый, подготовленный проект Гражданского уложения, включая тот последний, который представлялся в 1913 г. в Государственную думу, был создан в расчете на регулирова­ние отношений гражданских в широком смысле. В результа­те оказалось, что абсолютное большинство норм этого про­екта могло применяться в равной мере к отношениям, кото­рые складываются как с участием, так и без участия пред­принимателей. Проект Гражданского уложения включил не­мало норм, которые заведомо имели в виду именно предпри­нимателей. Так, в одном из основных разделов проекта (речь идет о книге пятой Гражданского уложения, именовавшейся "Обязательственное право") содержалось немало глав, спе­циально посвященных договорам, в которых предпринимате­ли выступали хотя бы с одной из сторон: перевозка грузов, страхование и др. В проекте этого же акта содержались главы, посвященные правовому статусу предпринимателя, включая различного рода общества, товарищества, трудовые артели, а также отдельные виды ценных бумаг.

Проект Гражданского уложения так и не был принят. Этому помешала вначале Первая мировая война, а потом Октябрьская революция.

Выводы:Гражданское право — одна из основных, важнейших частей всякой развитой правовой системы. Нормальный правопорядок должен основываться на существо­вании и различии частноправового и публично-правового регули­рования. Гражданское, или частное, право (jus privatum) со вре­мен Древнего Рима как раз и отражает частноправовую сферу с присущими ей началами юридического равенства и самостоятель­ности участников, неприкосновенности их частной собственнос­ти, свободы договора, независимой судебной защиты нарушенных прав и интересов.

Развитие человеческой цивилизации с той поры при­вело к неизмеримому усложнению социальных процессов, появле­нию принципиально новых общественных феноменов, вызванных к жизни последствиями технических и социальных, а затем науч­ной и информационной революций. Все это видоизменило, но не отменило полностью основы правовой системы, покоящейся на раз­личии гражданского (частного) и публичного права. Соотношение и разграничение частного и публичного права всегда представлялось непростой проблемой. Дело в том, что в сфере частного права законодатель нередко вынужден использо­вать общеобязательные, императивные правила, в том числе за­преты, ограничивая самостоятельность и инициативу участников регулируемых отношений.

2. Развитие гражданского права в России.

А) Принятие ГК 1922 года

Сразу же после революции были утверждены многочис­ленные акты, направленные на национализацию банков и крупных предприятий, а также на установление государст­венного контроля за мелкими предприятиями. Не случайно один из декретов, изданных в это время, так и назывался "О правовых ограничениях, установленных для торговых и торгово-промышленных предприятий".

Однако ситуация, которая сложилась в то время в про­мышленности, торговле и особенно в сельском хозяйстве, вынудила государство объявить о переходе к "новой эконо­мической политике". Суть ее проявлялась в "оживлении капитализма", которое предполагало создание мелких част­ных хозяйств и развитие в строго ограниченных пределах частной торговли. Одновременно было признано необходи­мым открыть определенным образом дорогу иностранному капиталу в форме концессий.

В результате появилась острая потребность в кодифика­ции правового регулирования всей массы имущественных отношений, которые возникли на начинавшем складываться рынке. С этой целью 31 октября 1922 г. был принят первый Гражданский кодекс России.

Первый Гражданский кодекс России появился и действо­вал в условиях, когда Ульпианова идея о существовании двух различных отраслей — права публичного и права частного — была отвергнута на самом высоком уровне и самым реши­тельным образом. Имеется в виду известное выражение В.И. Ленина о том, что мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное².

Приходится изумляться смелости Б.Б. Черепахина, кото­рый в 1925 г. отстаивал идею "публичного и частного права" от того, что он назвал "натиском". В самом Кодексе от­сутствовали прямые указания на то, что именно составляет предмет гражданского права. Кодекс фактически повторил приведенную выше ст. 1 Устава гражданского судопроизвод­ства (в ст. 2 Кодекса было указано: "Споры о праве граждан­ском разрешаются в судебном порядке"), добавив лишь ука­зание на то, что "отношения земельные, отношения, возни­кающие из найма рабочей силы, и отношения семейные регулируются особыми кодексами" (ст. 3). Приведенная норма объективно создавала предпосылки для неодинаково­го ее толкования. Господствующая в литературе точка зре­ния расценила положения ст. 3 как прямое указание на то, что и земельное, и трудовое, и семейное право являются самостоятельными отраслями подобно праву гражданскому. И только значительно позднее в отношении семейного права возникли определенные сомнения, приводившие отдельных авторов к довольно твердому убеждению: семейное право — часть гражданского³.

Безусловный отказ от разграничения права публичного и права частного повлек за собой необходимость использовать для индивидуализации гражданского права и других отрас­лей, наряду с методом регулирования, также и его предме­та. Сочетание этих двух признаваемых независимыми при­знаков служило отправным моментом при выделении, с одной стороны, гражданского, земельного и семейного права, а с другой — права государственного, администра­тивного, финансового, уголовного, уголовно- и гражданско-процессуального⁴.

Кодекс 1922 г. воспроизвел в некоторой своей части и иные нормы проекта Гражданского уложения. Вместе с тем в нем оказалось немало новых положений, прежде всего тех, которые закрепляли безусловный приоритет государственной собственности, в том числе предприятий государственных, и соответственно устанавливали различного рода ограничения частного капитала. Так, например, предоставив каждому гражданину право "организовывать промышленные и торго­вые предприятия" (ст. 5), Кодекс (ст. 54) одновременно признал, что предметом частной собственности могут быть только такие торговые и промышленные предприятия, в которых количество наемных рабочих не превышало устанав­ливаемого законом максимума (он составлял 20 человек). Чтобы надежно обеспечить достижение конечных целей госу­дарства, в Кодекс была включена (первой по счету) "ко­мандная" статья, которая провозгласила, что гражданские права, а значит, и права предпринимателей "охраняются законом за исключением тех случаев, когда они осуществля­ются в противоречии с их социально-хозяйственным назна­чением". Приведенная формула давала судам возможность широко использовать свое право отказывать в защите частно­му предпринимателю (справедливости ради следует отме­тить, что использовалась эта статья крайне редко).

Под давлением со стороны государства частный капитал постепенно уступал свои позиции. Последующее развитие страны привело к тому, что частное предпринимательство было окончательно вытеснено из оборота. В результате большинство производственных фондов страны (до 90%) стало принадлежать государству. Наряду с ним производст­венной и торговой деятельностью занимались практически только кооперативы. Принятая в 1936 г. Конституция в перечень допускаемых форм собственности не включила соб­ственность частную. Этим было признано, что в стране, если не считать кооперативов, остался только один "пред­приниматель" — само государство. Соответственно граж­данский оборот свелся в основном к отношениям организа­ций, каждая из которых, как правило, принадлежала госу­дарству, между собой и с гражданами.

Прямым следствием объединения в одном лице суверена и собственника основной массы, находившегося в обороте имущества, явилось то, что в самом обороте вертикальные, типичные для публичного права, отношения превалировали над теми, которые в свое время относились к праву частно­му. В подтверждение можно сослаться на область догово­ров. Законодатель признал, что основой договора должен быть план, утверждаемый вышестоящим по отношению к государственной организации — юридическому лицу орга­ном.

Таким образом, возникла необходимость в замене Граж­данского кодекса 1922 г. Между тем к этому времени в литературе в очередной раз резко обострялось противостоя­ние взглядов сторонников "дуализма" — признания наличия двух самостоятельных отраслей права — гражданского, а также хозяйственного, и "монистов" — тех, кто выступал за единство гражданского права.

Первые составили так называемую "школу хозяйственно­го права".

Ее представители считали, что планово-организационные отношения, складывавшиеся между предприятиями и госу­дарственными органами, а равно отношения имущественные (отношения между предприятиями) составляют "единое целое". Соответственно по поводу договоров между пред­приятиями было высказано твердое убеждение, что здесь возникает неразрывное единство планово-организационных и имущественных элементов, поскольку те и другие являются органическими составными частями единого хозяйственного отношения. Признание "единства" отношений по вертикали (предприятия с вышестоящим государственным органом) и по горизонтали (между предприятиями) приводило сторон­ников соответствующей идеи к выводу о необходимости создать наряду с гражданским отдельный от него хозяйствен­ный кодекс⁵.

Представители противоположной школы ("монисты"), к числу которых относились в первую очередь наиболее круп­ные цивилисты С.Н. Братусь, В.П. Грибанов, О.С. Иоффе, Г.К. Матвеев, Е.А. Флейшиц, P.O. Халфина и их многочис­ленные ученики, исходили из необходимости четкого разгра­ничения вертикальных и горизонтальных отношений, пола­гая, что регулирование таких отношений относится к раз­личным отраслям права, соответственно — административ­ному и гражданскому. Из этого, в частности, вытекала идея создания единого гражданского кодекса, призванного регу­лировать исключительно набор горизонтальных отношений, т.е. отношений, построенных на началах равенства, незави­симо от того, выступают ли в них граждане или предпри­ятия. Сравнивая оба эти направления, можно прийти к выводу, что сторонники одного направления, сводившие к констатации существования планово-командной системы, ставили целью совершенствование именно с указанных пози­ций отдельных правовых конструкций. Сторонники же дру­гого, цивилистического направления стремились в конечном счете воскресить традиционные гражданско-правовые начала и прежде всего в расчете на отношения, которые можно было с известной долей условности назвать "предпринимательскими

Б) Гражданский кодекс 1964 года и последующие НПА

Второй Гражданский кодекс (1964) подобно первому исхо­дил из единства гражданского права. Соответственно его принятие можно было рассматривать как победу "монизма". Правда, в нем по понятным причинам имелись специальные статьи, которые были посвящены обязательствам, возникав­шим из актов планирования, закрепляли приоритет плана по отношению к договорам, признавали возможным исполь­зовать фигуру юридического лица "социалистическими орга­низациями" и лишь в случаях, специально предусмотренных законодательством, — другими организациями. Такого рода решения были предопределены соответствующими нормами действовавшей в то время Конституции СССР. Указав на существование основанных на плане договоров, Кодекс предоставил организациям право заключать за пределами сферы действия плана договоры по собственной воле и по самостоятельно выбранным договорным моделям, имея в виду как поименованные ГК и другими законами, так и непоименованные ими договоры (те, которые признавались в римском праве "contractus innominati"). Большое значение имело расширение числа общих положений обязательствен­ного и в его пределах договорного права, которые распро­страняли свое действие в равной мере на плановые и непла­новые договоры.

Кодекс, хотя и включал регулирование типичных для предпринимательства отношений, имеются в виду такие, как поставка, строительный подряд и др., понятий "пред­принимательское право" или "предприниматель" не знал. По сути впервые одно из этих понятий использовал Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпри­нимательской деятельности". В нем, в частности, было признано, что "предпринимательской" является деятель­ность, которая "представляет собой инициативную, самостоятельную деятельность граждан и их объединений, на­правленную на получение прибыли" (ст. 2). Соответственно в литературе того времени выделялись четыре признака такой деятельности: "инициативность и самостоятельность, свой риск и своя имущественная ответственность, основная цель — получение прибыли, наконец, обязательная реги­страция".

Второму Гражданскому кодексу России предшествовал другой акт. Речь идет о принятых в 1961 г. Основах граждан­ского законодательства Союза ССР и союзных республик. Как вытекало из Конституции СССР, Гражданский кодекс должен был полностью соответствовать указанным Основам. При этом, однако, в рамках рассматриваемого вопроса — о предмете гражданского права — проявилось существенное различие между Основами и ГК. Основы (ст. 1 и 2) опреде­лили содержание и границы гражданского законодательства как такового. В то же время ГК РСФСР свел соответствую­щие статьи (ст. 1 и 2) к установлению содержания и преде­лов действия самого Кодекса. И несмотря на это, при всем значении Кодекса он был и остается лишь частью, хотя и основной, гражданского законодательства (гражданского права).

Применительно к вопросу о предмете отрасли в Основах 1961 г. (с некоторыми оговорками это можно было отнести и к ГК 1964 г.) речь шла о четырех положениях. Прежде всего признавалось, что гражданское законодательство (ГК) регулирует три вида отношений: имущественные, а также связанные и не связанные с ними личные неимуществен­ные. Отнесение к предмету регулирования личных неиму­щественных отношений, не связанных с имущественными, было снабжено оговоркой: это возможно только в случаях, предусмотренных законом (абз. 2 ст. 1 Основ и ст. 1 ГК). Следует добавить, что впервые в этих Основах и в ГК 1964 г. появилось указание на то, что правила гражданского законо­дательства (ГК) не действуют по отношению к имущественным отношениям, основанным на административном под­чинении одной стороны другой, а также к налоговым и бюджетным отношениям (абз. 6 ст. 2 ГК). Тем самым на­шел определенное место и метод регулирования.

Наконец, в обоих актах было повторено содержавшееся в ГК 1922 г. указание на то, что семейные, трудовые, земель­ные, а также внутриколхозные отношения регулируются со­ответственно семейным, трудовым, земельным и колхозным законодательством (абз. 7 ст. 2 ГК). В 1987 г. приведенная норма была расширена за счет включения горных, водных, лесных отношений, которые регулируются соответственно "законодательством о недрах, водным, лесным... законода­тельством".

Приведенные нормы не оказали особого влияния на об­щепризнанную систему отраслей. Соответственно и после принятия Основ 1961 г., а вслед за ними ГК 1964 г. среди высказываемых в науке взглядов широкое распространение получили те, в которых выражалось признание самостоятель­ными отраслями, параллельно с гражданским правом, не только относимых в свое время к публичному праву — государственного, финансового, административного права, но также права семейного, трудового, земельного (после 1987 г. — также горного, водного и лесного права). При этом была специально выделена невозможность применения норм гражданского права только к имущественным отноше­ниям, основанным на административном подчинении одной стороны другой, а также к налоговым и бюджетным отноше­ниям. Это, правда, позволяло путем использования одного из способов толкования — "a contrario" — прийти к выводу, что к тем имущественным отношениям, которые не строятся на началах "власть—подчинение", т.е. семейным, трудо­вым, земельным, горным, водным, лесным и колхозным, допустимо субсидиарное применение норм гражданского права даже и без специального на то указания в законе.

Вместе с тем новеллы Кодекса послужили толчком ко многим дискуссиям, прямо или косвенно связанным с пред­метом гражданского права, в том числе и за пределами традиционного спора — о месте хозяйственного права в общей системе права. В частности, речь шла о регулирова­нии личных неимущественных отношений. Так, О.С. Иоффе полагал, что гражданское право регулирует только те из этих отношений, которые связаны с имущественными. Что же касается таких же личных неимущественных отношений, но не связанных с имущественными, то они предметом регули­рования со стороны гражданского права быть не могут. Это объяснялось тем, что соответствующие отношения либо ре­гулируются другими отраслями права (например, порядок присвоения и изменения имени определяется нормами ад­министративного права), либо (как, например, отношения, связанные с честью и достоинством) по своей природе допускают лишь юридическую охрану и исключают возмож­ность правового регулирования.

Дальнейшие шаги в кодификации гражданского права были связаны с появлением Основ гражданского законода­тельства 1991 г. (следует иметь в виду, что разделы этих Основ, которые соответствуют пока еще не принятой третьей части ГК, т.е. исключительные права, наследственное пра­во, а также международное частное право сохраняют силу). Прежде всего в Основах 1991 г. воспроизведено из ранее принятых Основ 1961 г. и ГК 1964 г. то, что "к имущественным отношениям, основанным на административ­ном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется, за исключе­нием случаев, предусмотренных законодательством". Одно­временно в той же ст. 1 (п. 3) предусматривалось: "К семей­ным, трудовым отношениям и отношениям по использова­нию природных ресурсов и охране окружающей среды, отве­чающим признакам, указанным в п. 1 настоящей статьи, гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются соответственно семейным, трудовым законодательством и законодательством об исполь­зовании природных ресурсов и охране окружающей среды". Тем самым принцип субсидиарного применения гражданско-правовых норм стал универсальным с той лишь разницей, что в одних случаях такое субсидиарное применение требова­ло наличия прямого указания в законе, а в других для субсидиарного применения норм ГК достаточно было обна­ружения пробелов в законодательстве.

Можно указать и еще на ряд новелл Основ 1991 г. Так, впервые было подчеркнуто, что регулируемые гражданским правом имущественные отношения построены на началах равенства (п. 1 ст. 1). Была изменена презумпция отрасле­вой принадлежности не связанных с имущественными лич­ных неимущественных отношений: если в Основах 1961 г., а вслед за ними в ГК 1964 г. на эти отношения распространялось гражданское законодательство только в случаях, предус­мотренных законом (ст. 1 Основ, ст. 1 ГК), то по новым Основам эти отношения должны были регулироваться имен­но гражданским законодательством, если только иное не предусматривается законодательными актами Союза ССР и союзных республик либо не вытекает из существа личного неимущественного отношения.

За пределы гражданско-правового регулирования были вынесены имущественные отношения, основанные на власт­ном подчинении одной стороны другой. При этом налого­вые и другие бюджетные отношения были названы только в качестве примера построенных на тех же началах отно­шений.

В) Действующий Гражданский кодекс. Новеллы ГК 1994 года

Действующий Гражданский кодекс Российской Федера­ции подготавливался и принимался в период, когда произо­шел окончательный отказ от любых идеологических ограниче­ний, в том числе и применительно к делению права на публич­ное и частное. Не случайно именно в это время столь решительно была возрождена идея частного права. Определен­ную роль в этом сыграли и выступления С. С. Алексеева, а вслед за ним В. В. Витрянского, Г.Д. Голубова, Ю.Х. Калмы­кова, А.Л. Маковского, В. А. Дозорцева, Е.А. Суханова, С.А. Хохлова, В.Ф. Яковлева и др. Помимо прочего, орга­низационно с этой идеей было связано образование Иссле­довательского центра частного 'права, возглавившего работу по подготовке Гражданского кодекса. Все это позволило при­знать в качестве исходного положения третьей кодификации гражданского права послеоктябрьской России то, что "глав­ный аспект соотношения Гражданского кодекса, граждан­ского законодательства и государства — это вопрос о соот­ношении публичного и частного права".

В указанных условиях возникла, естественно, потреб­ность в решении по-новому многих вопросов гражданского права. Среди них одно из первых мест заняла проблема его предмета.

Кодекс более подробно урегулировал сам вопрос о дейст­вии гражданского права. При этом одни из соответствующих норм относятся к определению особенностей регулируемых указанной отраслью отношений, а другие — к способу регулирования⁶.

В числе других новелл ГК может быть особо выделена норма, посвященная неотчуждаемым правам и свободам человека и другим нематериальным благам. Имеется в виду, что в силу п. 2 ст. 2 они защищаются гражданским законо­дательством, если иное не вытекает из их существа. В приведенной формуле можно выделить два момента. Пер­вый связан с тем, что такого рода блага защищаются лишь в случаях, когда иное не вытекает из их существа. Это послед­нее указание представляется созвучным п. 1 ст. 2 ГК, по­скольку имущественные и связанные с ними неимуществен­ные отношения таким же образом могли бы быть обозначе­ны как регулируемые гражданским правом, если иное не вытекает из их существа. Соответственно вполне приемле­мым могло бы оказаться включение в будущем такой же оговорки в п. 1 ст. 21.

Иное дело — само выделение в ГК личных неимуществен­ных благ как таких, которые лишь защищаются гражданским правом, имея в виду что их регулирование лежит за преде­лами этой отрасли. Нетрудно заметить, что в спорном во­просе победила одна из двух точек зрения, о которых шла речь. На наш взгляд, более обоснованной кажется позиция оппонентов указанной точки зрения. Можно указать и на позицию С.Н. Братуся, полагавшего, в частности, что "от­ношение по защите чести, авторства, имени тесно перепле­тается с имущественными отношениями". Одним из про­явлений этой связи может быть обязанность возместить убытки, причиненные посягател