Гражданско-правовое регулирование договора строительного подряда

Тема моей квалификационной работы, на мой взгляд, является одной из самых актуальный на сегодняшний момент. Дело в том, что в любом обществе договор строительного подряда может быть назван среди наиболее распространенных. В России сейчас, даже несмотря на кризис и множественные сложности, строительная деятельность процветает, и количество строительных фирм продолжает расти.

В нашей стране и раньше существовал такой тип договора, назывался он договором капитального строительства. Тогда все строилось на планово-административных началах. Естественно, при переходе к рыночной экономике подход изменился, сейчас уже не осуществляется плановое регулирование, и свобода субъектов рынка достаточно обширная. Однако законодатель все же устанавливает отдельные императивные нормы, прежде всего для защиты интересов заказчиков. На мой взгляд, одной из действенных мер в этом смысле является установление требования к подрядчику о получении лицензии. Вообще, среди основных источников правового регулирования следует назвать, конечно, Гражданский кодекс, Градостроительный кодекс, Постановление Правительства РФ от 25.03.96 г. "Об утверждении положения о лицензировании строительной деятельности". В свою очередь, в Гражданском кодексе, к договору строительного подряда, применяются не только нормы главы 37, специально посвященного договору строительного подряда, но и общие положения о подряде.

Что касается освещенности данного вопроса в юридической литературе, то мне показалось, что специально посвященных договору строительного подряда крупных работ сейчас нет, во всяком случае, мне в основном попадались книги, изданные в 70-х - 80-х годах, т.е. уже утратившие свою актуальность. Поэтому в основном пришлось опираться на работы таких известных теоретиков гражданского права, как М.И. Брагинского, О.Н. Садикова, которые в своих комментариях к гражданскому кодексу уделяют рассмотрению данного вопроса немалое внимание. Небесполезны были и отдельные статьи в журналах "Хозяйство и право", "Законодательство", посвященные отдельным вопросам строительного подряда. Самым интересным для меня было изучение судебной практики по вопросам строительства, т.е. прежде всего ознакомление с Постановлениями Высшего Арбитражного суда по отдельным делам.

Актуальной проблемой является то, что в процессе исполнения договора строительного подряда, на практике возникают вопросы, усложняющие отношения между сторонами, в результате чего создаются условия усложняющие сдачу объекта в срок. Сложившиеся рыночные отношения сильно изменили данный вид договорных правоотношений, всвязи, с чем много объектов строительства так и небыли завершены. Нормами ГК РФ были признаны свободные договорные отношения, в результате чего заключались договора, которые не могли учесть все проблемные вопросы, и разрешение которых было затруднено даже в судебном процессе.

Таким образом, я преследую цель: изучить и проанализировать действующее законодательство и судебную практику по данному вопросу, выявить и показать проблемные вопросы, которые возникают на практике в процессе реализации договора строительного подряда, в связи с этим мне придется охарактеризовать существенные положения данного договора.

В первой главе, мною будет раскрыто понятие договора строительного подряда, его главные признаки, позиция законодателя в отношении данных договорных отношений.

Во второй главе, я попытаюсь ответить на вопросы в отношении субъектов и объектов договора строительного подряда.

В третьей главе мною будет дана характеристика стадий заключения, изменения и расторжения договора строительного подряда, а так же его содержания. Таким образом, поскольку актуальность и необходимость разработки вопросов, возникающих при применении на практике норм о строительном подряде, не вызывает сомнений, думается, что эта тема представляет собой интерес для юристов, занимающихся как теорией, так и практикой.

Глава 1. Понятие и признаки, договора строительного подряда.

§1. Понятие договора строительного подряда

Строительство составляет особую отрасль материального произ­водства. Она отличается тем, что в этом случае конечный продукт пред­ставляет собой недвижимость по ее природе: создаваемые и подготов­ленные к вводу объекты, которые, пользуясь терминологией ст. 130 ГК РФ(1), прочно связаны с землей и по этой причине «перемещение... невозмож­но без несоразмерного ущерба их назначению». Эти объекты индивиду­альны (даже построенные по одному и тому же проекту, они отличаются один от другого) и рассчитаны по общему правилу на продолжитель­ную, обычно многолетнюю эксплуатацию. К этому можно добавить и то, что строительство ведется по общему правилу длительное время, обладает повышенной опасностью для окружающих, вследствие чего проводится на основе согласованных с компетентными органами проектов, предполагает активное участие за­казчика (его представителей) в ходе выполнения работ. Эти и иные осо­бенности строительства предопределили специфику опосредствующих соответствующие отношения договоров.

В силу ст. 740 (п. 1) ГК РФ (2) по договору строительного подряда под­рядчик обязуется в установленный договором срок построить по зада­нию заказчика определенный объект либо выполнить иные строитель­ные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые ус­ловия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обуслов­ленную цену.

Строительный подряд может включать строительство или реконст­рукцию предприятия, жилого дома или другого здания, сооружения или иного объекта, а также неразрывно связанные со строящимся объектом работы: монтажные, пусконаладочные и др. (см. п. 2 ст. 740 ГК РФ).

Для договора подряда на капитальное строительство с присущей ему сложностью охватываемых отношений в большей мере, чем для любого другого подрядного договора, характерно смешение элементов различных договоров. Соответственно, можно указать на то, что этот договор, «помимо чисто подрядных, опосредствует также элементы целого ряда иных видов отношений: поставки, имущественного найма.

Основное отличие рассматриваемого договора наиболее полно вы­ражается в специфической форме строительного подряда - строительст­ве «под ключ». Речь идет о случаях, когда договор, заключаемый между заказчиком и подрядчиком, предусматривает выполнение последним цикла «проектирование - строительные, монтажные и специальные строительные работы, предусмотренные строительными нормами и пра­вилами, - сдача объекта в эксплуатацию»(3). По договоренности между сторонами заказчик может принять на себя часть связанных со строи­тельством обязательств (например, по обеспечению материальными ре­сурсами). Однако и при этом подрядчик продолжает нести ответствен­ность за передачу заказчику созданного объекта «под ключ», поскольку на нем лежит обязанность сдать в соответствии с условиями договора объект готовым к эксплуатации. При строительстве промышленных объектов на подрядчика обычно возлагается обязанность передать одно­временно технический проект, техническую документацию и инструк­ции для эксплуатации.

Одна из особенностей правового регулирования строительного подряда выражается в том, что отношения сторон могут продолжаться и после сдачи результата работ. Имеется в виду принятие подрядчиком на себя обязанности после завершения строительства оказывать различного рода услуги, связанные с эксплуатацией объекта, включая и такие, как, например, обучение работников заказчика, подготовка различного рода инструкций по эксплуатации и др. Объем, стоимость, и прочие характе­ристики такого рода услуг определяются в самом договоре строительно­го подряда. В этих случаях имеется в виду заключение широко исполь­зуемого в строительной практике договора «продукция на руки», при котором в обязанность подрядчика входит не только за­вершить строительство всего объекта, но и передать персоналу заказчи­ка технические и управленческие навыки и знания, необходимые для успешной эксплуатации объекта. Природа подрядных отношений позво­ляет дополнительно включить в такой договор все обязательства, о ко­торых идет речь, и соответственно обеспечить успешный результат осуществленной профессионально деятельности, как равно предусмот­реть и другие формы последующего сотрудничества.

Практика, направленная на то, чтобы расширить традиционные рамки подряда, предусмотрев в нем элементы других договоров, отражена теперь в ГК РФ. Речь идет о включении в п. 2 ст. 740 ГК РФ, посвященный выяснению существа договора строительного подряда, указания на то, что подрядчик может принять на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение предусмотренного в договоре срока.

Допустимо включение в договор условия, которым запрещается обязанность подрядчика устранять по требованию заказчика и за его счет недостатки, за которые подрядчик ответственности нести не дол­жен. Если такое условие содержится в договоре, подрядчик сможет осво­бодить себя от соответствующей обязанности и ответственности за ее на­рушение только в случае, если ему удастся доказать, что обнаруженные недостатки не связаны непосредственно с предметом договора либо под­рядчик не в состоянии их устранить по не зависящим от него причинам.

В подобных ситуациях, речь идет о договорах, которые включают элементы подряда и возмездного оказания услуг, а значит, в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ к ним, если иное не предусмотрено соглашением или не вы­текает из существа смешанного договора, возможно применение в соот­ветствующей части, помимо норм о строительном подряде, также статей главы, посвященной договору возмездного оказания услуг.

§2. Признаки договора строительного подряда

Важнейшим отличительным признаком, которым руководствовался законодатель при выделении строительного подряда в составе главы «Подряд», служит характер работ и особая область, в которой они осу­ществляются. Таким образом, строительным является обладающий об­щими признаками подряда договор, который используется в соответст­вующей сфере, с учетом присущей ей специфики. По этой причине не исключены случаи, когда в отношении одних и тех же по характеру ра­бот будет применяться различный по характеру договорный режим.

Примером могут служить монтажные работы. Если они связаны со строительством, то могут рассматриваться как разновидность строитель­ных работ, составляя, таким образом, предмет строительного подряда. Вместе с тем монтаж в виде сборки такого же оборудования, приобретен­ного для себя промышленным предприятием, это - обычный подряд. На­конец, если соответствующую обязанность принял на себя поставщик оборудования, налицо осложненный вариант купли-продажи (поставки).

В свое время разошлись мнения Госстроя СССР и Госарбитража СССР по еще одному договору. Первый рассматривал договор капи­тального ремонта как разновидность подряда, а второй выступал за при­знание его самостоятельным договором, считая по этой причине невоз­можным применять к договору на капитальный ремонт нормы о договоре подряда на капитальное строительство(4).

В то же время большинство авторов склонны были поддерживать вторую точку зрения. Так, И.Л. Брауде указывал на то, что «основным признаком капитального строительства является создание новых капитальных объектов (соору­жений, предприятий, строений) и реконструкция существующих объек­тов: капитальная надстройка или пристройка, создание новых цехов, сооружение новых мощностей и т.д. В отличие от капитального строи­тельства капитальный ремонт не создает новых объектов. Капитальный ремонт производится в целях восстановления отдельных элементов ос­новных фондов (строений, сооружений и т.д.). Своевременное произ­водство капитального ремонта обеспечивает сохранность предприятий, зданий и сооружений, их правильное функционирование»(5).

ГК РФ учел, что специфика соответствующего договора и связь его со строительным подрядом могут по-разному оцениваться контрагентами. По отмеченной причине был избран средний путь: сторонам предостав­лена возможность, учтя особенности складывающихся отношений, при­знать по соглашению между собой, что к заключенному ими договору будет применяться правовой режим, установленный для строительного подряда. Соответственно п. 2 ст. 740 ГК РФ ввел на этот счет диспозитивную норму, которая лишь презюмирует распространение на договор выполнения одного вида ремонтных работ - работ по капитальному ре­монту - правил о договоре строительного подряда(6). Следовательно, если в договоре на выполнение работ по капитальному ремонту предусмот­рено, что нормы договора о строительном подряде к нему не применя­ются, тем самым предопределено действие по отношению к этому дого­вору общих положений о подряде, т.е. статей § 1 гл. 37 ГК РФ.

Статьи «Строительный подряд» гл. 37 ГК РФ распространяются и на работы по удовлетворению бытовых или других личных потребностей, выступающего в роли заказчика гражданина (например, на работы по строительству жилого дома, гаража или дачи). Однако в соответст­вующих случаях статьи указанного параграфа, действуют вместе с нормами о договоре быто­вого подряда(7). При определении источников правового регулирования договора строительного подряда в рассматриваемых случаях следует иметь в виду отмеченную уже выше цель специального режима догово­ров бытового подряда: то, что он установлен именно для защиты прав потребителей. По этой причине к договору на удовлетворение соответ­ствующих потребностей заказчика - гражданина должны применяться нормы о защите прав потребителей, содержащиеся не только в законах о защите прав потребителей и иных правовых актах, принятых в соответ­ствии с ними, но также в статьях вышеуказанного § 3.

Правила о договорах подряда на капитальное строительство неод­нократно менялись(8). При этом последние по времени издания Правила были утверждены 26 декабря 1986 г.(9), а свое действие, как это видно из самого их названия, соответствующие акты распространяли на отноше­ния в области «капитального строительства». Обращение к обычному толкованию каждого из этих двух терминов могло помочь определить границы охватываемой ими области.

Первый из них - «строительство». «Строить» означает «сооружать» - «производить постройку чего-нибудь», а второе («капитальное») - «дорогой, стоящий больших денег»(10).

В данном конкретном случае понятие «капитальное строительст­во» имело специфический смысл. Речь шла об отношениях между го­сударственными, а также между государственными и кооперативными организациями по поводу выполнения работ, финансируемых главным образом непосредственно из бюджета. Эти отношения опирались на обязательные для каждой из сторон плановые акты, а сами работы предполагали строгий государственный контроль за началом, ходом и завершением строительства. В результате именно в области капитального строительства сложился к тому времени по сути самый жесткий организационно-правовой режим.

В подтверждение можно сослаться на то, как решались соответст­вующие вопросы в первых, из принятых Правилах (1938 г.). Ими преду­сматривалось, что подрядные договоры заключаются на строительство, включенное в утвержденные титульные списки. На каждый год строи­тельства должны были заключаться годовые договоры по ценам сметы с учетом утвержденного для данной стройки размера снижения стоимости строительства. Материально-техническое снабжение обеспечивалось по выделенным фондам и контингентам в соответствии с нарядами и пра­вами на получение ресурсов. Утвержденные в то же время Правила фи­нансирования строительства предполагали, что Промышленный банк СССР, на который непосредственно возлагалось аккумулирование пред­назначенных для всего строительства средств (главным образом бюд­жетных), был обязан проверять подрядные договоры. И в случае, если включенные в них объекты не были обеспечены утвержденными техни­ческими проектами и сметами или сумма годового договора превышала титул, финансирование в соответствующей части следовало прекратить.

Отмеченные исходные начала правового регулирования подряда на капитальное строительство сохранялись и позднее. Так, даже Правила 1986 г. устанавливали, среди прочего, что договор подряда заключается на весь период нового строительства, расширения, реконструкции и технического перевооружения предприятий, зданий и сооружений или их очередей, включенных в план капитального строительства и имею­щих утвержденные в установленном порядке титульные списки. Соот­ветственно изменение договоров допускалось только в случае изменения министерствами и ведомствами СССР и Советами Министров союзных республик утвержденных годовых планов капитального строительства.

Последние по времени Правила финансирования строительства, ут­вержденные постановлением Совета Министров СССР от 8 октября 1965 г.(11) (ст. 156), возлагали обязанность на Стройбанк СССР, через ко­торый в то время шло практически обеспечение денежными ресурсами по всей стране строек, осуществлять контроль за строительством, пре­доставляя этому Банку для указанной цели право применять самые стро­гие экономические санкции по отношению к тем, кто не выполняет пла­ны ввода в действие мощностей и основных фондов, задания по сниже­нию себестоимости строительно-монтажных работ и др.

Превалирование административных элементов в правовом режиме капитального строительства повлекло за собой то, что содержание договора, связывающего заказчика с подрядчиком, оказалось полностью подчиненным обязательным для сторон нормативным и ненормативным актам. В результате сфера действия договорного согласования была рез­ко ограничена. Подтверждением могли служить обязательные для сто­рон Типовой генеральный и Типовой годовой договоры подряда, утвер­жденные Правительством СССР, а позднее - соответствующим мини­стерством (ведомством). Типовые договоры не содержали ни одного условия, которое стороны должны были бы согласовать между собой. Индивидуализация в этой форме отношений сторон сводилась к запол­нению граф, содержащих указание на то, кто и когда заключает соответ­ствующий договор, идет ли в нем речь о строительстве, расширении или реконструкции, кто и когда утвердил технический проект и смету, а также какова указанная в утвержденной смете стоимость работ. Прило­жением к типовым договорам, о которых идет речь, служили Особые условия. Однако эти последние не вполне соответствовали своему на­именованию, поскольку их содержание также предопределялось в зна­чительной мере вышестоящими органами.

Не удивительно что, принятый в 1964 г. Гражданский кодекс признал подряд и подряд на капитальное строительство самостоятельными договорами. При этом дифференциация правового регулирования подрядных отношений ока­залась столь резкой, что законодатель отказался от использованного им в ряде других случаях приема-отсылки к родственным договорам (име­ются в виду содержавшиеся в этом Кодексе указания на субсидиарное применение норм о купле-продаже к договору мены (ст. 255 ГК), иму­щественного найма - к договору безвозмездного пользования имущест­вом (ст. 342 ГК), поручения - к договору комиссии (ст. 149 ГК) и др.). Таких отсылок в главе 31 ГК 1964 г. «Подряд на капитальное строитель­ство» к главе «Подряд» не оказалось. Отсутствовали отсылки к главе «Подряд» и в специальных актах об этом договоре.

Различие между договорами подряда и подряда на капитальное строительство выражалось в их субъектном составе (в первом сторона­ми могли выступать любые участники гражданского оборота, а во вто­ром - только социалистические организации), в предмете (договор под­ряда опосредствовал выполнение любых работ, а договор подряда на капитальное строительство - лишь строго определенных), в содержании (в то время как в договоре подряда речь шла о выполнении работ на свой риск, в договоре подряда на капитальное строительство обязанность подрядчика состояла в том, чтобы построить и сдать объект в со­ответствии с утвержденной проектно-сметной документацией; кроме того, как уже отмечалось ранее, предполагалось возложение риска слу­чая на заказчика). Наконец, особое значение придавалось тому, что до­говор подряда на капитальное строительство имел непременным осно­ванием обязательный для сторон плановый акт(12).

Основы гражданского законодательства 1991 г., возвратившись тем самым к ГК 1922 г., признали договор подряда на капитальное строи­тельство разновидностью подрядного договора. Соответственно из оп­ределения договора подряда на капитальное строительство была исклю­чена ссылка на плановые его основы, и одновременно предполагалось ограничение вмешательства государства в установление взаимных прав и обязанностей сторон. При столь существенных изменениях в правовом режиме обоих договоров отпала необходимость в формировании дого­вора строительного подряда как отдельной главы ГК. Все сводилось к тому, что указанному договору была посвящена одна из статей (ст. 95), помещенная в главу 12 «Подряд».

С учетом вступивших в действие Основ постановление Совета Ми­нистров - Правительства РФ от 14 августа 1993 г.(13) предусмотрело, что Правила о договорах подряда на капитальное строительство 1986 г. на территории Российской Федерации не действуют.

На основании сделанного выше анализа, можно выделить основные признаки обязательства по договору подряда:

1) подрядчик выполняет работу по заданию заказчика с целью удовлетворения тех или иных индивидуальных запросов и требований заказчика;

2) подрядчик обязуется выполнить определенную работу, результатом которой является создание новой вещи либо восстановление улучшение, изменение уже существующей вещи;

3) вещь, созданная по договору подряда, принадлежит на праве собственности подрядчику до момента принятия выполненной работы заказчиком;

4) подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения обусловленного договором результата;

5) подрядчик обязуется выполнять работу за свой страх и риск, т.е. он выполняет работу своим иждивением и может получить вознаграждение лишь в том случае, если в ходе выполнения работы он достигает оговоренного договором результата;

6) подрядчик выполняет работу за вознаграждение, право на получение которого у него возникает по выполнению и сдаче, как правило, всей работы заказчику, кроме случаев установленных законом или договором.

Таким образом, как указывает Законодатель, можно сделать вывод. Данный вид договорных отношений, как договор строительного подряда, представляет собой отношения между заказчиком и подрядчиком, в результате которых подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результаты и уплатить обусловленную цену. Следовательно, данный договор отличается от других, по мнению Брауде И.М., тем, что: во-первых, результатом таких работ является, как правило создание нового недвижимого имущества; во-вторых, одной из особенностей является то, что отношения между сторонами могут продолжаться и после сдачи объекта в эксплуатацию. С данными отличиями, по моему мнению следует согласиться, но хотелось бы добавить, что в данном договоре также могут встречаться и элементы других договоров, что говорит о предусмотрительности сторон. В результате, стороны хотят уладить проблемные вопросы до их появления. Далее, мне хотелось бы указать на суждение Варшанского К.М. который считает, что с принятием нового ГК РФ, многие ранее принятые акты не могут применяться теперь уже по той причине, что они вступили в противоречие с действующим Кодексом. Законодатель не стал образовывать самостоятельный договор строительного подряда, с выделением его в отдельной главе, а включил его в группу договоров подряда. Данный автор считает, что данные действия не приемлемы к данным правоотношениям, однако, по моему мнению, Законодатель преследовал цель, как можно лучше урегулировать проблемные вопросы, складывающиеся на практике. Тем самым, в некоторых случаях, появилась возможность применять наряду со специальными нормами и общие нормы подряда.

Глава 2. Элементы договора строительного подряда

§1. Стороны в договоре

Заключение договора строительного подряда составляет один из элементов инвестиционной деятельности, участниками которой являют­ся инвесторы - те, кто осуществляют вложение собственных, заемных или привлеченных средств, в форме инвестиций и одновременно обеспе­чивают их целевое использование. Инвесторы могут сами, от своего имени, выступать в договоре строительного подряда в качестве заказчи­ков. Возможны и такие варианты, при которых заказчиками являются те, кого инвестор уполномочил в силу инвестиционного договора. Инве­сторам предоставляется возможность передавать по контракту (догово­ру) в установленном законом порядке принадлежащие им полномочия гражданам, юридическим лицам, государственным и муниципальным органам.

В случаях, когда на стороне заказчика выступают несколько инве­сторов либо подрядчик и заказчик являются одновременно со- инвесторами по отношению к предмету подрядного договора, возникает необ­ходимость после завершения строительства осуществить раздел резуль­тата работ, в частности выстроенного здания. Здание как таковое явля­ется неделимой вещью, а значит, между со- инвесторами могут быть рас­пределены лишь идеальные доли. Исключение составляют случаи, когда речь идет о жилом доме. Имеется в виду, что в подобных случаях объек­том права собственности могут стать отдельные квартиры (ст. 289 ГК РФ) и даже достаточно обособленные части квартир (ст. 558 ГК РФ). По этой при­чине, например, при рассмотрении одного из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ счел неправильным решение нижестоящего су­да о признании за застройщиком права собственности на жилую пло­щадь в натуре в размере определенного количества квадратных метров. Сославшись на ст. 209 ГК, Президиум обратил внимание на то, что «право собственности возникает только в отношении конкретного иму­щества, обособленного от иных вещей этого же рода. Следовательно, суд не мог признать право собственности на... кв.м. жилой площади, не определив ее состав в натуре»(14).

В некоторых случаях чисто подрядные и инвестиционные отношения сливаются в единый договор. Это имеет место при выступлении подряд­чика и заказчика одновременно в качестве со- инвесторов. Так, например, произошло в договоре, заключенном производственно-коммерческой фирмой со строительной организацией. В нем было предусмотрено, что стороны осуществляют инвестирование в размере 50% каждая и, соответ­ственно, выстроенное здание должно быть разделено между ними поров­ну. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении дела указал на ошибочность решения нижестоящего суда, который, во-первых, признал такой договор недействительным и, во-вторых, считал невозмож­ным для подрядчика осуществить самостоятельно, без согласия заказчика распределение квартир в пределах своей доли(15).

Роль заказчика в договоре строительного подряда может исполнять любой участник гражданского оборота. Специально выделены отношения, связанные с выполнением подрядных работ, которые предназначены для удовлетворения потребностей Российской Федерации или субъектов Фе­дерации и финансируются за счет средств их бюджета и внебюджетных источников (см. гл. 5 настоящей книги), а также, как уже отмечалось, слу­чаи, когда строительные работы направлены на удовлетворение личных потребностей граждан (см. гл. 2 настоящей главы книги).

Возможность выступления в качестве заказчиков иностранцев со­ставляет часть общего установленного для них в стране правового ре­жима. В соответствии со ст. 5 ФЗ РФ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложе­ний» отношения, которые связаны с инвестиционной деятельностью, осуществляемой в форме капитальных вложений иностранными инве­сторами на территории Российской Федерации, регулируются междуна­родными договорами Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные настоя­щим Федеральным законом, то применяются правила международного договора. В то же время ФЗ РФ «Об иностранных инвестициях в Рос­сийской Федерации»(16), закрепив национальный режим таких инвестиций, соответственно указал на то, что правовой режим деятельности ино­странных инвесторов и использования полученной от инвестиций при­были не может быть менее благоприятным, чем правовой режим дея­тельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предос­тавленной российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

Согласно Закону от 25 февраля 1999 г. инвесторами могут быть физические и юридические лица, а также создаваемые на основе дого­вора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы и органы местного самоуправления (ст. 4). В этом же Законе идет речь и о воз­можности выступления в таком качестве иностранных субъектов пред­принимательской деятельности, а также определен правовой статус за­казчиков. В таком качестве могут выступать уполномоченные на то ин­весторами физические и юридические лица, которые осуществляют реа­лизацию инвестиционных проектов. Специально предусмотрено, что они не вмешиваются в предпринимательскую или иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если только иное не предусмотрено договором между ними. Заказчики могут быть инвесто­рами. Если же заказчик не является инвестором, то на период и в преде­лах полномочий, которые установлены договором с ним (государствен­ным контрактом), он наделяется правами владения, пользования и рас­поряжения капитальными вложениями.

Определенное, предусмотренное Законом ограничение участия в договорах строительного подряда подрядчиков - физических и юриди­ческих лиц, заключивших договор строительного подряда в рамках осуществляемой ими предпринимательской деятельности, выражается в необходимости иметь для соответствующей строительной деятельности лицензию. В Законе от 8 августа 2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности»(17) в это число включено, в частности, строительство зданий и сооружений I и II уровня ответственности в соответствии с государственным стандартом.

Договор строительного подряда с подрядчиком - предпринимате­лем, не имеющим лицензии, - может быть по основаниям, указанным в ст. 173 ГК РФ, оспорен самим подрядчиком, его учредителями (участника­ми) или Государственным комитетом по строительству и жилищно-коммунальному комплексу РФ как органом, осуществляющим контроль и надзор за деятельностью строительных организаций. По этой причине Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, имея явно в виду ст. 173 ГК, отверг среди возражений заказчика, уклонившегося от оплаты ра­бот, ссылку на отсутствие у подрядчика лицензии. В своем обосновании он обратил внимание на то, что заказчик выполненные работы принял(18).

Определяя предпосылки использования ст. 173 ГК РФ, следует иметь в виду возможность оспаривания в таком случае сделки стороной, у кото­рой отсутствовала лицензия, лишь при условии, что ее контрагент, т.е. подрядчик знал об этом или заведомо должен был знать.

Международный опыт подтверждает эффективность в определен­ных случаях, при осуществлении главным образом строительства круп­ных объектов, привлечения специально фигуры «инженера»(19). Правовому положению «инженера» («инженерной организации») посвящена теперь и составляющая одну из новелл Кодекса ст. 749. Речь идет о том, что в соответствии с договором, заключенным с заказчиком, при этом, как особо подчеркнуто, без участия подрядчика, а значит, и не получая его согласия, «инженер» («инженерная организация») осуществляет по поручению заказчика, наряду с фактическими, также и определенные юри­дические действия, выступая в последнем случае от имени заказчика.

Функции «инженера» («инженерной организации») могут закреп­ляться в договоре строительного подряда главным образом для опреде­ления последствий его действий для заказчиков. В тех случаях, когда речь идет о действиях юридических, в качестве альтернативы специаль­но выданной заказчиком «инженеру» доверенности могут служить пол­номочия, закрепленные в самом договоре строительного подряда, кото­рыми заказчик наделен для выступления от своего имени и которыми он наделяет «инженера» («инженерную организацию»). Полномочия, о ко­торых идет речь, включают надзор (контроль) за строительством, дачу обязательных для подрядчика указаний от имени заказчика и др.

В тех пределах, в каких во взаимоотношениях с подрядчиком «ин­женер» («инженерная фирма») выступает в качестве представителя, сре­ди других правил к отношениям сторон применяется и норма о возмож­ности и значении последующего одобрения заказчиком действий, со­вершенных «инженером» («инженерной фирмой») сверх имевшихся полномочий (п. 2 ст. 133 ГК РФ). Заслуживает внимания содержащаяся в Международных условиях договора о строительстве 1977 г. рекоменда­ция выделять в договорах ситуации, при которых требуется специальное одобрение заказчика(20).

Правовое руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов предусматривает и возмож­ность использования фигуры «инженера», функции которого ограничи­ваются одними консультациями. Правда, само Правовое руководство все же осторожно относится к оценке действий такого лица, справедли­во обращая внимание на то, что если «инженера» нанимает заказчик, то, естественно, подрядчик не станет считать соответствующие его предло­жения беспристрастными.

Руководство по составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации, о котором шла речь, предлагало еще ранее ис­пользовать сходную с описанной конструкцию. Речь идет о возможно­сти для заказчика передавать право управления с его стороны исполне­нием договора подряда другому юридическому или физическому лицу, которое специализируется на соответствующих работах. Подобное до­веренное лицо заказчика могло действовать от его имени и представлять его интересы в течение всего инвестиционного процесса. Специально оговаривалось и на этот случай, что имущественную ответственность перед подрядчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обя­зательства по договору подряда в любом случае несет заказчик(21).

Значение включения ст. 749 в ГК РФ состоит в том, что она, во-пер­вых, закрепляет за заказчиком право обращения к «инженеру» («инже­нерной фирме»), во-вторых, конкретизирует сферу его (ее) деятельности (оказание услуг, связанных с контролем и надзором за строительством), в-третьих, предусматривает обязательное определение его (ее) полномо­чий в подрядном договоре и, в-четвертых, устанавливает ответствен­ность заказчика лишь за те действия, которые совершены «инженером» («инженерной организацией») в рамках указанных полномочий.

Составляющие содержание договора строительного подряда права и обязанности подрядчика и заказчика охватывают самый широкий круг вопросов, в том числе выходящих за рамки, определенные для собст­венно