Правовые коллизии внутри холдинга
Екатерина Макеева, советник по корпоративному управлению ОАО «ТНК-ВР Менеджмент»
Отношения между компаниями, объединенными в группу, до сих пор не имеют ясной правовой основы. На практике это приводит к юридическим проблемам, решать которые руководители вынуждены «на свой страх и риск».
В рамках темы корпоративного управления большой интерес представляет вопрос об объединениях юридических лиц и их взаимозависимость. Эта тема актуальна не только с точки зрения бизнеса, но и с точки зрения государства. С ней так или иначе связаны многие вопросы отчетности, налогообложения, юридической ответственности.
Пробелы и противоречия законодательства
Стоит отметить, что законодательством статус и деятельность интегрированных хозяйствующих субъектов урегулированы слабо. Гражданский кодекс предусматривает возможность объединения юридических лиц в форме союзов и ассоциаций, которые сами являются юридическими лицами. Кроме того, существует Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. № 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах». Однако на сегодняшний день, по мнению экспертов, он морально устарел. А проект Федерального закона № 99049555-2 «О холдингах», внесеный в 1999 году в Госдуму, так и не смог пройти все необходимые согласования. В 2002 он был окончательно снят с рассмотрения.
Действующим законодательством введено понятие дочернего общества. Оно содержится в статье 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее - Закон). Там сказано, что общество признается дочерним, если другое хозяйственное общество в силу преобладающего участия в уставном капитале либо иным образом имеет возможность определять принимаемые им решения. Аналогичное положение содержится и в Федеральном законе от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (п. 2 ст. 6), а также в статье 105 Гражданского кодекса.
Существующий в законодательстве подход направлен на то, чтобы установить ответственность материнской компании перед дочерней. В первую очередь, это относится к сделкам, которые контролируемое общество совершает по воле организации, обладающей контрольным пакетом. Согласно Гражданскому кодексу, по сделкам подобного рода дочернее и основное общества отвечают солидарно (п. 2 ст. 105 ГК РФ). В случае банкротства дочернего общества по вине основного последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам. В Законе указано, в каких случаях материнская компания отвечает за свои действия, которые способствовали банкротству дочернего общества. Это происходит в том случае, если она «заведомо знала», что эти действия повлекут неблагоприятные последствия (п. 3 ст. 6 Закона). Таким образом, квалифицирующим признаком действий юридического лица становится вина в форме умысла, то есть психическое отношение субъекта к своим действиям. Это является нонсенсом и влечет за собой фактическую невозможность применения данных норм.
Действующее законодательство предоставляет два основных инструмента, посредством которых можно влиять на деятельность компании. Это, во-первых, акционерный контроль, во-вторых, заключение договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа (генерального директора). Однако эти механизмы не всегда эффективно решают проблемы распределения компетенции и ответственности.
Выделяется несколько степеней акционерного контроля. Полный акционерный контроль дает возможность назначать исполнительные органы организации и, таким образом, определять ее хозяйственную политику. Чтобы его получить, необходимо обладать пакетом акций, достаточным для назначения исполнительного органа.
Основным способом установления полного контроля является поглощение, то есть скупка не менее 90 процентов голосующих акций компании. Кроме того, контроль над собственностью может быть установлен на основании имущественного договора - ипотеки, кредита, залога и пр.
Другая степень акционерного контроля - преобладающее участие. Его дает пакет акций, достаточный для того, чтобы воздействия на решения, которые принимает дочернее (зависимое) общество. В то же время этот пакет акций не является контрольным. Например, для принятия решения кворум составляет 50 процентов от общего числа акционеров. Следовательно, в этом случае достаточным может быть пакет в 25 процентов плюс один голос.
Однако при управлении дочерними компаниями в рамках акционерных отношений необходимо иметь в виду следующее. Высшим органом управления общества является собрание акционеров. Однако от имени организации выступает, как правило, генеральный директор, либо уполномоченное лицо. То есть материнская компания может оказывать влияние на деятельность «дочки» только в рамках компетенции общего собрания. Очевидно, что такой вариант не соответствует целям создания холдинга, так как не позволяет оперативно координировать его деятельность.
Однако решение вышеуказанной проблемы существует. Полномочия единоличного исполнительного органа можно передать индивидуальному управляющему или управляющей компании. Такая возможность предусмотрена Гражданским кодексом (п. 3 ст. 103) и законами об акционерных обществах (п. 1 ст. 69) и обществах с ограниченной ответственностью (ст. 42). Договор о передаче полномочий должен быть заключен на основании решения общего собрания акционеров. Правда, передать полномочия коллегиального исполнительного органа таким образом нельзя (ч. 3 п. 1 ст. 69 Закона).
Передача полномочий единоличного исполнительного органа позволяет управляющей компании непосредственно управлять финансово-хозяйственной деятельностью всего холдинга. Однако при самом процессе передачи полномочий возникает ряд вопросов, единый подход к решению которых практикой не выработан.
Во-первых, в законодательстве не указано, можно ли передать меньший объем полномочий, чем тот, который предусмотрен в уставе компании. Мнения юристов по этому поводу расходятся. Дело в том, что полномочия, которые общество не хочет передавать управляющей компании, не должны «подвисать в воздухе». Однако у общества есть возможность перераспределить компетенцию между исполнительными органами в уставе.
Другой спорный момент - право совета директоров управляющей компании влиять на решения, принимаемые ее генеральным директором в отношении управляемого общества. Действуя от имени последнего, генеральный директор использует его полномочия как юридического лица и может этим злоупотребить. Для баланса полномочий между руководящими органами управляющей компании необходимо разграничить их в ее уставе и договоре о передаче полномочий. К сожалению, в законодательстве этот вопрос недостаточно урегулирован. Так, не установлен порядок принятия решения о заключении и расторжении ряда важных сделок. Например, таких, как сделки, связанные с приобретением или отчуждением управляемым обществом недвижимого имущества, акций, долей в уставном капитале юридических лиц.
Еще один вопрос - ответственность управляющей компании перед управляемой и третьими лицами. Перед управляемым обществом она отвечает за убытки, причиненные по ее вине (п. 2 ст. 71 Закона об АО). Размер ответственности определяется с учетом обычаев делового оборота и иных обстоятельств, имеющих значение для дела. Что же касается ответственности перед третьими лицами, то здесь мнения правоведов расходятся. Споры возникают по поводу применения статьи 105 Гражданского кодекса, в которой говорится о солидарной ответственности основного и дочернего обществ.
Напомним, что общество признается дочерним, если другое общество может «иным образом» определять его решения (п. 1 ст. 105 ГК РФ). По мнению ряда экспертов, отношения управляющей и управляемой компании как раз относятся к этому случаю. Следовательно, к ответственности управляющей организации применимы нормы, предусмотренные статьей 105.
Однако данная точка зрения не бесспорна. В случае взаимодействия основного и дочернего обществ речь идет о двух самостоятельных субъектах права. Но ситуация другая, если мы говорим об управляющей компании, которой переданы полномочия единоличного исполнительного органа. Действуя на основании договора, она принимает решения, которые фактически являются решениями самого управляемого общества. Эта правовая коллизия на сегодняшний день законом не решена.
Этархия и сделки с заинтересованностью
Для улучшения координации деятельности участников холдингов нередко практикуется взаимное владение акциями (этархия). В оценке эффективности ФПГ важными факторами являются структура и мощность финансовой составляющей группы. Обычно это банки, а также инвестиционные и страховые компании. Как правило, они стремятся к активному взаимодействию с промышленными предприятиями, входящими в группу, через участие в их акционерном капитале.
Вопросы этархии регулируются через понятие зависимого общества. Хозяйственное общество признается зависимым, если другое общество имеет более 20 процентов голосующих акций (для АО) или 20 процентов уставного капитала (для ООО) (ст. 106 ГК РФ). Однако и здесь есть свои проблемы. Действующий порядок одобрения сделок с заинтересованностью предполагает передачу большого объема полномочий общему собранию акционеров (пп. 3 и 4 ст. 83 Закона). Устранение основного общества от принятия важных решений дает возможность миноритарным акционерам оказывать давление на компании холдинга. Очевидно, что такое положение вещей нарушает баланс интересов в группе.
Для сравнения обратимся к мировому опыту. Законодательством Германии и Англии сделки между основным и дочерним обществами, а также между участниками ФПГ исключены из числа сделок с заинтересованностью. В немецком праве, если кредиты предоставляются обществом юридическим лицам, аффилированным с ним, такие сделки не относятся к сделкам с заинтересованностью. Английское право делает исключения для сделок по передаче активов между основным обществом и другим, стопроцентно контролируемым им обществом. Также сюда относятся сделки между обществами, стопроцентно контролируемыми одним и тем же обществом.
В России круг лиц, признаваемых заинтересованными в совершении сделки, значительно шире, чем в большинстве иностранных юрисдикций. Закон об акционерных обществах воспроизвел все существующие в мире методы определения категории сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Для минимизации неблагоприятных для холдингов последствий необходимо законодательно закрепить более четкий порядок одобрения сделок с заинтересованностью. При этом следует учитывать специфику распределения акционерного контроля в холдинге и мировой опыт регулирования данного вида отношений.